[ 彭真明 ]——(2011-12-29) / 已閱25328次
金融產品具有極強的時效性，及時的信息披露有助于使金融消費者在最短的時間內做出交易決定。歐盟《金融工具市場指令》要求金融機構在其所銷售的金融產品發生重大變更時，必須及時將變更的事實向金融消費者進行披露。美國《新的基礎》要求改變以往按照規定的內容、形式和時間進行信息披露的狀況，金融機構需要運用新技術使信息披露具有流動性，從而使金融消費者能夠在第一時間得到自己需要的信息。[14]
信息披露除具備上述要求外，還應當以能夠使金融消費者理解的方式進行。日本《金融商品交易法》規定金融機構在履行信息披露義務時應當參考金融消費者的知識、經驗、財產狀況及締結金融產品交易合同的目的，采取能夠使金融消費者理解的方式進行。美國《新的基礎》對信息披露的方式作了更加詳細的規定，要求金融機構運用“透明”的方式向金融消費者履行說明義務。“透明”是指信息披露應當是清晰、簡單和簡潔的。“透明”的具體要求為：首先，產品的提供者需要對其信息披露的方式進行測試，由提供者運用兩種不同的方法披露同一種產品的風險，而后通過考察和評價金融消費者行為最終決定哪種披露的方法更為有效。其次，由于一些金融產品的信息披露對于金融消費者來說是十分專業和復雜的，因此金融機構需要從中挑選出對金融消費者有用的信息進行披露，有用的信息指的是那些明顯的重大風險提示性信息。[15]
金融消費者在購買金融產品時，銷售者總是僅告知其該金融產品是有固定配息或能夠保本的，但卻未告知金融消費者該金融產品虧損的風險性，從而使得金融消費者在未了解該產品真實風險性的情況下做出不理性的投資決定。風險提示實際仍然屬于全方位的信息披露的一部分內容，即金融產品交易的不利部分。２０００年日本《金融商品銷售法》頒布之前，由于金融產品種類繁多，內容風險各不相同，當時風險的披露均依據個案來判斷。該法頒布后，金融機構需要對重要事項履行說明義務，風險提示的要求為“發生本金虧損之虞”。由于商品期貨交易、外匯保證金等高風險金融產品的盛行，此類交易的損失可能超過金融消費者所投入的本金。因此２００６年日本《金融商品交易法》對風險提示要求修改為在“可能發生超過當初本金虧損時”應當向金融消費者提示該風險，并需要說明造成虧損的直接原因且要求說明義務達到使金融消費者充分理解的程度。風險提示的內容主要包括：金融產品可能造成的本金損失以及本金可能損失的原因，如該金融商品的利息、匯率變化或其他有價證券市場上行情的變動，金融產品發行人或銷售人或其他人的業務、財產狀況的變化，法律制度的變化，權利期間的限制或該限制的解除的相關內容等。[16]
（三）適合性規則的引入
由于處于信息弱勢地位，金融消費者往往聽信于金融從業人員的推薦而購買產品。為避免金融從業人員推銷不適合的產品給金融消費者，一些國家在立法中引入適合性規則，要求金融機構在進行產品推薦之前先收集金融消費者的相關信息，而后依據這些信息推薦適合金融消費者的產品或服務。目前采用適合性規則的國家和地區有美國、英國、加拿大、日本、韓國及歐盟。
適合性規則最早產生于美國證券交易商協會（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｄｅａｌｅｒｓ，ＮＡＳＤ）１９３９年制定的自律規則。根據該規則，證券商向顧客推薦購買、出售或交換證券時，成員基于顧客向其披露的財產狀況和需要以及持有其他證券的信息，應當有合理的理由相信該推薦是適合該顧客的。[17]之后該規則被ＳＥＣ所采用。ＳＥＣ曾在數個關于證券經紀商行為合規性的裁決中揭示了判斷適合性原則是否被遵守的兩層認定標準：（１）合理基礎原則，是指金融產品銷售者有對其所推薦的產品研究、了解的義務，并包含對該產品潛在風險和可能回報的認識；（２）客戶個別適當性，是指銷售者有負責收集客戶資訊包括其金融現狀、稅負狀況、投資目標等的義務，并針對這些情況推薦適合該客戶的投資產品。[18]
日本１９９２年《證券交易法》明確規定了適合性規則，并將其擴大適用于所有投資型金融產品，之后的《金融商品交易法》也引入了適合性規則。日本法上的適合性規則分為狹義和廣義兩種。狹義的適合性規則是指要求從業者判斷該金融產品是否適合推薦給投資人的規范；廣義的適合性規則是指從業人需了解投資人的屬性，并據此以適合投資人理解的方式對產品進行說明。[19]《金融商品交易法》采廣義上的適合性規則。金融交易中適合性規則的適用有兩個方面的要求：（１）從業人員應了解金融消費者的知識、經驗、財產狀況等事項，并據此來決定應對其銷售何種金融產品；（２）在對金融消費者推銷產品之時，要依據金融消費者的特性以適合其理解的方式進行說明，從而使投資人在理解產品和服務的前提下進行交易。
歐盟《金融工具市場指令》對適合性規則作了更加具體的規定，要求金融機構向金融消費者推薦適合的金融產品或服務。其具體內容包括：（１）應當取得該金融消費者的相關信息，主要有金融消費者的知識和經驗，包括交易的次數以及專業程度；金融消費者的經濟狀況，包括定期的凈收入和個人所有的凈資產；投資的目標，包括持有的期限、風險的描述以及計劃等。（２）在獲得以上這些信息之后，金融機構需要對這些信息進行分析并做出某項金融產品或服務是否適合該金融消費者的評價。適合的標準包括：金融消費者必須能夠預見風險，交易必須符合金融消費者的投資目標，金融消費者必須能夠承受交易潛在的金融風險，金融機構必須已經了解金融消費者的投資經驗和專業水平、金融消費者的經濟狀況和投資目標。（３）在做出否定性評價時，金融機構應當對金融消費者進行標準化格式的警告，并向其說明不適合投資的理由。[20]若金融消費者未向金融機構提供充分的相關信息而使金融機構無法做出準確判斷時，《金融工具市場指令》僅要求金融機構以標準化格式告知金融消費者其無法做出判斷的理由。
三、我國金融消費者知情權保護的立法現狀及缺陷
（一）我國金融消費者知情權保護的立法現狀
１．銀行立法對金融消費者知情權的保護。目前，中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱中國銀監會）已將購買銀行產品、接受銀行服務的顧客視為“金融消費者”，如中國銀監會出臺的《關于保障金融消費者銀行卡資金安全的風險提示》。可見我國銀行立法已有從客戶服務向金融消費者保護轉型的趨勢。銀行業關于金融消費者知情權保護的規定散見于部門規章和規范性文件中。其具體包括：（１）在銀行信息披露方面，主要有《商業銀行信息披露辦法》（以下簡稱《辦法》）。依據《辦法》，商業銀行的信息披露應遵循真實性、準確性、完整性和可比性原則，規范地披露信息。披露的內容有財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理、年度重大事項等信息。披露的時間是每個會計年度終了后的４個月。（２）在銀行理財業務方面，《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（以下簡稱《理財辦法》）要求銀行進行理財產品銷售時應與客戶訂立合同，并在其中明確規定雙方的權利義務；規定銀行在理財計劃的存續期間應向客戶提供相關資產賬單，賬單中需要列明資產變動、收入和費用、期末資產估值等情況，賬單需要每月提供一次，且不應少于兩次。《理財辦法》引入了適合性規則，即商業銀行向客戶推介投資產品時，應先了解客戶的風險偏好、認知能力和承受能力、財務狀況，并據此向客戶推薦對其適合的產品。在簽訂理財產品購買合同后，銀行應定期對客戶評估報告或投資顧問建議進行重新評估，并向客戶說明有關評估情況。（３）在風險提示方面，《商業銀行個人理財業務風險管理指引》要求商業銀行提供個人理財顧問服務業務及綜合理財服務時應向客戶進行風險提示。
２．保險立法對金融消費者知情權的保護。目前，中國保險監督管理委員會（以下簡稱中國保監會）也已將“投保者”視為“保險消費者”，如中國保監會出臺的《加強保險消費者教育工作方案》。如今我國的保險產品已不限于傳統的保險產品而開始向證券業擴張，這些產品同時具有保障功能和投資功能。關于傳統保險產品的消費者知情權保護的立法主要是《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第１７條規定的保險人的告知義務。而該告知義務在適用于新型的帶有投資性質的保險產品時卻發生了困難。有鑒于此，中國保監會于２００９年下發了《人身保險新型產品信息披露管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），規定新型的產品包括投資聯結保險、萬能保險、分紅保險以及中國保監會認定的其他產品。新型產品在締約前的信息披露主要包括：風險提示、產品基本特征、賬戶情況說明、利益演示、猶豫期及退保六個方面；締約時要求在合同中明確規定雙方權利義務；締約之后要求保險公司每年至少向投保人提供一份保單狀態報告。此外，《管理辦法》規定信息披露應當采用通俗易懂的語言，準確描述與產品相關的信息。
３．證券立法對金融消費者知情權的保護。我國證券業目前尚未使用“金融消費者”的概念。其原因在于《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）規定消費者是因生活需要而購買、使用商品或接受服務的人。傳統理論認為投資者購買投資產品的目的并非為生活需要，而是為了盈利。盡管如此，我國證券業的信息披露要求卻比銀行業和保險業嚴格。《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）所規定的信息披露指的是，證券發行人、上市公司在證券的發行、交易等活動中依法向投資者公布或向證券監督管理機構提交有關信息的義務。[21]《證券法》規定的證券信息披露包括證券發行信息披露、持續信息披露、重大事件披露、預測性信息披露、關聯交易信息披露以及上市公司收購過程中的信息披露等。此外，《證券法》第６９、１７３條還規定了虛假陳述的民事賠償責任。
（二）我國金融消費者知情權保護的立法缺陷
綜上所述，我國現行立法基本缺乏對金融消費者進行傾斜性保護的理念，否認投資者的消費者屬性，對金融機構信息披露義務的規定不全面，且對違反信息披露義務的法律規制多限于行政處罰而非民事損害賠償；在現行立法中，適合性規則未引入證券和保險領域，國家也未依法設立獨立的金融消費者權益保護機構。此外，我國按照銀行、證券和保險等領域區分各行業的消費者，并依據各行業的法律法規對其消費者進行有區別的保護。這種立法模式存在諸多缺陷，具體表現在以下幾個方面：
１．雖然我國目前已在中國銀監會和中國保監會的官方網站上使用了“金融消費者”、“保險消費者”的稱呼，但現行法將金融機構與金融消費者視為平等的民事主體，因此我國并未在實質上對金融消費者進行傾斜性的法律保護。此種平等保護模式無法補強金融消費者的信息弱勢地位，亦無法使兩者的權利義務達到均衡的狀態。此外，證券業的客戶依舊被稱為投資者，對個人投資者和機構投資者進行同樣的法律保護，未將個人投資者納入金融消費者的范圍中。
２．現行法根據不同的行業機構區分不同種類的消費者，對其進行有區別的保護，如銀行理財產品本身具有投資性質，但對購買該種產品的消費者的權益保護與購買基金的消費者的權益保護卻不同。正是由于這種區分，我國目前沒有保護金融消費者權利的專門機構，而現有的消費者權益保護協會主要保護的是傳統市場上的消費者而并非金融市場上的消費者。在金融市場的消費者權益受到侵害時無法向消費者權益保護協會進行投訴。
３．目前各行業對其消費者知情權的保護不統一，且每個行業提供的保護都存在缺陷。這具體表現為：（１）銀行業對銀行的信息披露要求不全面。《理財辦法》僅規定了銀行在理財產品交易之時及之后的信息披露義務，而未規定銀行在締約之前的信息披露義務。在時效性上，《辦法》將信息披露的時間限定在每個會計年度終了后的４個月，缺乏信息披露的時效性，不能使消費者及時掌握所需要的信息。在風險提示方面，僅要求做出風險提示，卻未要求說明發生風險或虧損的原因。在責任承擔方面，《辦法》及《理財辦法》關于銀行未按規定履行信息披露的責任承擔僅限于行政責任，而未要求其向消費者承擔民事責任。（２）《保險法》中沒有可以適用于投資性保險產品的規定，僅僅出臺了《管理辦法》。而《管理辦法》關于締約后的保險公司信息披露義務規定缺乏時效性，且未規定違反信息披露義務的民事責任，也沒有引入適合性原則。（３）根據《證券法》第２０、３１條的規定可以看出證券信息的披露義務人僅包括證券發行人和上市公司，而承銷商、保薦人、證券服務機構僅是發行人和上市公司信息披露義務的保證人而非信息披露的主體。由此可見，那些直接為金融消費者提供金融服務的證券公司完全可以不履行信息披露義務。此外，證券立法沒有對適合性規則做出規定。
四、我國金融消費者知情權保護立法的完善
針對我國金融消費者知情權保護立法存在的問題，筆者認為，借鑒域外金融消費者知情權保護的立法經驗，我國金融消費者知情權保護立法的完善可從以下幾個方面著手：
１．在金融交易領域引入消費者保護理念，并區分個人投資者和機構投資者，將個人投資者歸入金融消費者行列。盡管目前對投資者能否轉變為消費者的爭論仍然激烈，但域外立法的趨勢是在金融交易領域引入消費者保護理念。而在金融交易領域引入消費者保護理念的主要爭議在于投資是不是一種生活需要，投資者是不是傳統的消費者。歐盟《金融工具市場指令》對于何為金融消費者采取了反向界定，即避開生活消費的范疇將金融消費者的投資目的直接規定為“非貿易、非職業或非商業的目的”。[22]《消費者權益保護法》沒有對消費者進行明確定義，僅規定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務，其權益受本法保護”。據此，金融產品的購買者如果是為了生活消費的需要購買、使用產品或接受服務的就可以稱為“金融消費者”。而什么是生活消費又是有爭論的。一般認為，投資的目的是獲取收益而不是生活消費，買賣證券等投資行為并非個人生活消費。但是，隨著金融市場的發展，人們對金融的需求變得越來越強烈，幾乎可以與人們的衣食住行相提并論。目前我國證券市場上的個人投資者數量極為可觀。根據中國證券登記結算公司官方網站提供的數據，截至２０１０年１２月３日，滬、深兩市共有Ａ股賬戶１５ ３５０．５５萬戶，Ｂ股賬戶２４９．６３萬戶；有效賬戶１３ ２８０．６５萬戶。[23]從這個數據可以得知，股票投資已經成為了人們生活中非常普遍的事情。其實，現在人們普遍認為把錢放在銀行與投在證券市場沒有本質屬性上的區別，只不過投在證券市場可能會獲利更多。既然我們可以將到銀行存款的人看做是消費者，那么我們為什么不可以將到證券公司接受其所提供的證券交易服務的個人投資者看做是消費者呢？投資證券的確是為了獲取收益，但獲取收益最終還是為了個人的生活消費。個人的金融需求分為支付結算需求、信用需求和金融資產運用三個方面，[24]而投資股票、債券、基金或購買銀行理財產品從長遠角度看是為了滿足金融資產運用的需求，是一種有計劃性的即期消費。由此，傳統立法對于生活消費的理解已經無法適應現實中人們對金融產品的需求，人們投資是為了滿足將來的生活需求，投資行為充分具備消費行為的要素，投資者當然可以被看做是金融消費者。因此，我國可以借鑒英國、歐盟的金融消費者權益保護立法，將個人投資者歸入金融消費者行列，將消費者權益保護法中的保護弱者的理念引入到金融消費者權益保護中來。雖然證券公司、銀行、保險公司的客戶是有區別的，目前人們對將他們都納入金融消費者的范圍并實行統一的保護是否可行尚存分歧，但不可否認的是他們都具有處于信息弱勢地位的特點，將消費者權益保護法中保護弱者的理念貫徹到金融市場中來是可行的而且是必要的。
２．消除對金融消費者的區別性保護，對金融消費者實行統一的保護。目前我國的金融監管實行的是由銀行業、保險業、證券業的“三會”分別監管三大金融行業的監管模式，短期內要完全統一我國的金融監管是不現實的。因此，我國可以借鑒日本《金融商品交易法》，先統合對投資領域金融市場的監管及金融消費者的保護，而后在立法技術、立法條件成熟之后再進行進一步的統合。但是，關于信息披露和風險提示義務的相關規定及違反義務的損害賠償責任應當適用于所有金融機構。此外，需要成立一個獨立的金融消費者權利保護機構，該機構具體的職能和運作可借鑒英國《金融服務與市場法》中關于ＦＳＡ的相關規定。金融消費者權利保護機構應當有權向金融機構收集相關的金融信息，并有義務向金融消費者提供及時和客觀的信息，幫助金融消費者了解和掌握金融知識，提升金融消費者自我管理金融事務的能力，增強金融消費者對金融市場的信心。此外，該機構應當對金融機構是否向金融消費者履行了相關義務進行監管，并接受金融消費者的投訴，維護消費者的合法權益。
３．加強金融機構的信息披露和風險提示義務，要求未按照規定履行相關義務的金融機構承擔對金融消費者本金損失的民事賠償責任。我們完全可以通過立法要求銷售金融產品的金融機構向金融消費者履行信息披露義務和風險提示義務，且信息披露必須符合全面、準確、及時有效、簡單透明的要求。全面性披露包含兩方面：（１）信息披露在時間上的持續性，即信息的披露應當貫穿金融交易合同締結的前、中、后三個階段。金融機構在金融消費者購買之前、之時、之后均應當履行相應的說明義務，以保證金融消費者在投資前、中、后的整個過程中都能夠了解到其所購買的金融產品的信息。（２）信息披露在內容上的完整性，即信息披露的內容至少應當包括產品的構成、屬性、操作規則、投資建議、風險、收益以及收費標準，不能僅向金融消費者披露有利信息而不披露不利信息。不利的信息主要指的是風險性信息。金融機構應當在金融產品可能造成金融消費者本金虧損時向其披露相關風險并應當說明可能造成本金虧損的原因。內容的準確是指金融機構向金融消費者披露的所有信息的內容均應當是正確、真實的，不是虛假的、有誤導性的、不正當的，從而確保金融消費者能夠掌握并理解真實的信息，并依據自己對金融產品信息的準確理解做出理性的金融決策。及時有效是指信息披露應當在規定的時間內或者必要的時間內進行，以保證金融消費者能夠在第一時間了解其所購買金融產品的相關信息并及時做出相應的投資決策。簡單透明是指金融機構對金融消費者的信息披露應當用通俗易懂的語言，使金融消費者易于理解，說明的形式和內容應當簡單，以達到讓金融消費者充分理解和知情的程度。
對于違反上述信息披露義務的金融機構，法律應當要求其承擔相應的民事賠償責任，賠償數額為金融消費者的本金損失。由于金融產品種類繁多，因此金融機構的不實或誤導性信息披露呈現多樣性而不宜在相關立法中全部列出。有鑒于此，筆者建議在我國立法中引入一般性反欺詐條款，要求金融機構對任何虛假的、有誤導性的、遺漏的、不正當的信息披露都承擔相應的民事責任。此外，由于金融消費者難以獲得全面的、真實的投資信息，因此金融消費者對信用評級機構做出的相關信用風險分析有一種天然的依賴關系。信用評級機構應充當金融產品“質檢員”的角色，對金融產品的信用等級做出獨立、公正、真實的評價。[25]但是，在巨大利益的驅使下，信用評級機構很容易與金融機構勾結，而對金融消費者做出不真實的具有誤導性的信用評價。因此，信用評級機構同樣應當承擔相應的虛假陳述的民事責任。
４．在立法中引入適合性規則。適合性規則的相關規定可借鑒日本《金融商品交易法》和歐盟《金融工具市場指令》的規定，具體規定如下：（１）金融機構在推薦其金融產品之前，先要了解金融消費者的金融知識水平和投資經驗、資產狀況，包括日常收入、現有資產、投資目標和風險承受能力等，并依據金融消費者的個人情況向其推薦合適的金融產品。（２）在確定了金融消費者購買某種金融產品之時，根據金融消費者自身的情況做出其是否適合該商品或服務的評價；若不適合則應當向金融消費者發出警告，并向其說明理由。此外，還應當要求金融機構對金融消費者的個人信息進行更新，并根據新的信息重新做出該金融消費者是否仍然適合其所購買的金融產品的評價。
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