[ 陳海暉 ]——(2011-12-29) / 已閱10778次
陳海暉
一、問題的提出
“十一五”規(guī)劃綱要要求“大力推進自主創(chuàng)新，實現(xiàn)核心技術(shù)集成創(chuàng)新與跨越”。而鼓勵自主創(chuàng)新，總離不開對創(chuàng)造的激勵手段與激勵機制。知識產(chǎn)權(quán)法在制度設計上的職能之一就是圍繞著如何保護與激勵技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)造，維護權(quán)利人的權(quán)利而進行的。知識產(chǎn)權(quán)法的另一職能則是對權(quán)利人的權(quán)利進行適當限制，實現(xiàn)社會公眾對其的合法需求。如何在權(quán)利的保護與限制這一對矛盾中實現(xiàn)利益平衡，保證知識產(chǎn)權(quán)得到正當行使，就成為各國及國際知識產(chǎn)權(quán)保護法研究的重要內(nèi)容。
此外，我國加入WTO 后，就面臨著外國企業(yè)對我國挑起的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)役：如六公司（時代華納、日立、IBM、松下、三菱與東芝公司）對中國企業(yè)的DVD 案①、溫州打火機案②以及思科訴華為案③等。而且，外國企業(yè)還在我國大量申請高科技含量的專利④，以期從一開始就把發(fā)明專利作為占領中國市場的工具，進行“圈地”，封堵我國在這些領域的自主創(chuàng)新之路，以對我國企業(yè)的技術(shù)開發(fā)形成壁壘。因此，如何完善我國知識產(chǎn)權(quán)及相關法律在實現(xiàn)利益平衡方面的立法制度與技術(shù)，就成為當務之急。
二、實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護與限制的利益平衡的制度基礎
1、法理基礎
知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)與公權(quán)的雙重屬性。知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)不是一種絕對的權(quán)利，而是一種相對的權(quán)利。這種相對性表現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)本身的限制上。亦即知識產(chǎn)權(quán)同其它權(quán)利一樣，是法律設定的在一定邊界范圍內(nèi)的自由。通過權(quán)利限制，平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾的利益關系，實現(xiàn)知識資源的分配正義，從而使知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性具有公權(quán)化的趨向。
2、法經(jīng)濟學基礎
從法律經(jīng)濟學的角度看，整個法律制度事實是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調(diào)的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關鍵在于正確解決效率與公平的關系。通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度對知識資源及社會利益進行權(quán)威的、公正的分配。一方面，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法的效率價值，鼓勵創(chuàng)新，授予發(fā)明創(chuàng)新人以專有權(quán);另一方面，兼顧社會的整體利益，通過改進資源的配置，如強制許可制度等，使社會財富實現(xiàn)最大化，從而促進科技進步、社會發(fā)展和消費者福利，以最終實現(xiàn)公平和正義。
三、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的內(nèi)容
一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡包括知識產(chǎn)權(quán)法上權(quán)利與義務的總體平衡、知識產(chǎn)權(quán)人的利益與社會公共利益的平衡、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間權(quán)利與義務的平衡，以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現(xiàn)在以下兩個層面：
一是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制的國內(nèi)法上的平衡。知識產(chǎn)權(quán)法同時承擔著兩項職能：一是保護權(quán)利的壟斷與專有性，二是對權(quán)利的限制。前者包括如：著作權(quán)法律制度中的合理使用和法定許可制度，專利法律制度中的權(quán)利窮竭與強制許可制度，商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應的法律法規(guī)從外部限制知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利。通過內(nèi)部與外部的限制，各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度在知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制之間進行了多方位的協(xié)調(diào)與平衡。
二是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到，發(fā)達國家的跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)的保護標準推行至發(fā)展中國家，要求后者對知識產(chǎn)權(quán)也實行強保護主義，以“上屋抽梯”的方式實現(xiàn)對發(fā)展中國家的知識侵略。因此，如何對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行合理而必要的限制，實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益平衡，就成為國際社會研究的重要課題。
在這方面，以WTO 協(xié)定和TRIPS 協(xié)定為主的國際公約、國際協(xié)定為我們提供了較完善的制度基礎。《TRIPS 協(xié)定》的有關條款中提出了對著作權(quán)、商標權(quán)、工業(yè)品外觀設計權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定限制的前提條件�！栋屠韫s》規(guī)定，各成員國有權(quán)頒發(fā)強制許可證，以防止出現(xiàn)專利人不積極或不充分實施專利的情況�！恫疇柲峁s》特別照顧發(fā)展中國家的實際情況，使發(fā)展中國家在不過分增加經(jīng)濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用�？梢�，國際知識產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)明確承認知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)保護的受限制性，在國際層面上實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與受限制之間的平衡。
四、知識產(chǎn)權(quán)法律制度在實現(xiàn)壟斷性與權(quán)利限制的利益平衡方面的缺陷
在國內(nèi)法層面上，首先體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法律的履行及實踐中，還是過多地強調(diào)權(quán)利人的權(quán)利而導致權(quán)利的濫用。如內(nèi)部限制方面的強制許可制度，出于各種因素的考慮，如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產(chǎn)品的信息保護程序及商業(yè)利益的負面影響等因素，現(xiàn)實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規(guī)制，但是那些具有市場支配地位的實力企業(yè)還是經(jīng)常利用其自身所擁有的專有權(quán)排斥、限制對技術(shù)信息的傳播，其主要表現(xiàn)形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協(xié)議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤
至于在國際層面上，將對知識產(chǎn)權(quán)的高標準保護適用于所有國家，要求對本國和外國知識產(chǎn)權(quán)提供同等保護，而不顧及發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，是以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學的菲力普.舒勒估計，一般情況下一個發(fā)展中國家必須花1.5 億美元才能執(zhí)行WTO 眾多協(xié)議中的三項———知識產(chǎn)權(quán)、關稅評估與技術(shù)標準。而對許多窮國來說，這筆開銷超過了它們整個年度的發(fā)展預算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產(chǎn)權(quán)保護已出現(xiàn)利益失衡，造成事實上的不平等。
五、我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及有關的立法建議
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法是改革開放后才起步的，包括了專利法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律，以及相應的一批行政法規(guī)和地方性法規(guī)。此外，我國還是《世界知識產(chǎn)權(quán)公約》（TRIPS）、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1985年）、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》（1989 年）、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1992 年） 及《世界版權(quán)公約》（1992年）等的成員。在司法保護方面，我國各地法院都相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭，配備了相對素質(zhì)較高的專業(yè)法官，保證了知識產(chǎn)權(quán)案件的辦案質(zhì)量。此外，在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權(quán)的行政管理機構(gòu)，加強了行政執(zhí)法。在知識產(chǎn)權(quán)制度的具體內(nèi)容方面，我國通過設置權(quán)利范圍、權(quán)利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以防因權(quán)利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。
然而，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護仍存在以下問題：一是我國司法及行政部門對權(quán)利限制的法律規(guī)定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規(guī)定了專利強制許可的條件，但是自1985 年以來，尚無實施一例專利強制許可案件。著作權(quán)方面亦然。從美國教育測試服務中心訴新東方侵犯著作權(quán)和商標權(quán)的案件審判中可以看出，我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行限制、實現(xiàn)利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引，又無根據(jù)TRIPS 協(xié)定第7、8 條出臺相應的反知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的辦法與措施對我國企業(yè)加以保護。結(jié)果從本文開頭的幾個案例看，我國企業(yè)只能支付巨額的使用費，或被禁止使用相關的專利技術(shù)。這一問題若不解決，我國企業(yè)與經(jīng)濟的發(fā)展必然會受到嚴重制約。
針對上述現(xiàn)狀與弊端，筆者認為應從以下幾個方面完善我國的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制：
一是基于本國的國情，在WTO 與TRIPS 的框架內(nèi)，制定和修訂知識產(chǎn)權(quán)自身體系內(nèi)的相關規(guī)定與制度，從而能從體系內(nèi)部實現(xiàn)權(quán)利平衡。一方面，在知識產(chǎn)權(quán)保護與本國利益發(fā)生沖突時，世界上大多數(shù)國家都會選擇削弱對知識產(chǎn)權(quán)的保護來維護本國的利益。即使是經(jīng)常
以301 條款的大棒威脅發(fā)展中國家的美國，也在9.11 事件后，以國內(nèi)發(fā)現(xiàn)碳疽熱的緊急狀態(tài)為名，要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權(quán)，通過購買普通復制品的方式，迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此，我國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護水平不宜過高，
在法律、法規(guī)的制定上只要達到國際公約規(guī)定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式，防止知識產(chǎn)權(quán)人通過濫用權(quán)利或?qū)嵤〾艛�、限制貿(mào)易與投資。
另一方面，對具有民族特色的、可以擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利應給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求，也有其它國家的經(jīng)驗可以借鑒。例如，印度注意充分挖掘其民族文化資源，對著作權(quán)給予強有力的保護。香港對其本港商標權(quán)的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)實行重點保護時，也要注意防止權(quán)利的濫用與壟斷，以免造成利益失衡。
二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關司法實踐和行政執(zhí)法的方式，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典，現(xiàn)行的反壟斷規(guī)范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前，應賦予法官一定的自由裁量權(quán)，限制、禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，保護公共利益不受侵害。同時，應加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷納入立法宗旨，既要把行使知識產(chǎn)權(quán)的正當行為作為反壟斷法的例外，以鼓勵自主創(chuàng)新，又要對與知識產(chǎn)權(quán)有關的非法壟斷加以必要的規(guī)制。
六、結(jié)論
知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制一起，兩者對立統(tǒng)一，共同構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)制度的大廈。這座大廈旨在調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶�，即以公平理念重新締造利益平衡機制，不僅要保障私人財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間的平衡，更要保障不同國家之間尤其是保障發(fā)達國家與發(fā)展中國家間的利益平衡，從而實現(xiàn)促進技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展的雙重目標。作為知識產(chǎn)權(quán)弱國的我國，更需關注如何實現(xiàn)上述雙重目標的問題，充分利用主權(quán)立法，解決我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中的法律問題，在不違背知識產(chǎn)權(quán)公約的前提下有力制止發(fā)達國家的濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷權(quán)的行為。
注釋:
①由于六公司聯(lián)盟擁有生產(chǎn)DVD 的核心技術(shù), 就通過專利迫使我國DVD 生產(chǎn)商每生產(chǎn)一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費, 從而對我國的DVD 生產(chǎn)造成極大的打擊。
②歐盟企業(yè)以我國企業(yè)“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售, 導致我國需付出更高的商業(yè)成本, 影響了國際競爭力。
③思科的“私有協(xié)議”實質(zhì)上是企業(yè)標準, 但該標準已經(jīng)成為行業(yè)和國際標準, 根據(jù)國際慣例, 它們必須被公開, 而思科卻拒絕第三方使用, 違反了TRIPs 協(xié)定。此案最終以和解告終。
④主要集中在光學、無線電傳播、移動通訊、電視系統(tǒng)、傳輸設備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術(shù)領域。
⑤該案中, 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優(yōu)勢, 在與全球經(jīng)銷商簽訂排他性協(xié)議發(fā)放軟件著作權(quán)許可證時, 硬性規(guī)定實施權(quán)的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權(quán)所必要的原料、零件及物品。
注釋:
[1]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理論綱[J].河南省政法管理干部學院學報, 2004(5).
[2]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京: 中國政法大學出版社, 1996.
[3]馮潔涵.全球公共健康危機、知識產(chǎn)權(quán)國際保護與WTO 多哈宣言[J].法學評論, 2003(2).
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