[ 王青斌 ]——(2012-1-5) / 已閱21840次
王青斌
關(guān)鍵詞: 需批準(zhǔn)行政行為/上級行政機關(guān)/行政主體
內(nèi)容提要: 對于需批準(zhǔn)行政行為，《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定應(yīng)以上級行政機關(guān)為復(fù)議被申請人，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》則規(guī)定應(yīng)以下級行政機關(guān)為被告。兩者相互矛盾體現(xiàn)出認定行為主體標(biāo)準(zhǔn)的不一致。對于需批準(zhǔn)行政行為的主體認定，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的以“名義”認定行為主體的做法，而應(yīng)以行為體現(xiàn)了哪些主體的意思表示為依據(jù)，并相應(yīng)地對需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告以及復(fù)議被申請人的確定規(guī)則進行調(diào)整。
一、問題的提出
國務(wù)院于2007 年5月29日頒布了行政復(fù)議法實施條例，該條例于2007 年8月1日正式實施。該條例的頒布實施，對于完善我國的行政復(fù)議制度，推進依法行政、維護相對人的合法權(quán)益，起到了重要作用。但是，該條例第13條也引起了一定的爭論，因為該條與最高人民法院2000 年3月8日公布的《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第19條存在著一定的潛在沖突。因而也引起了大家對“經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的行政行為”的主體認定的關(guān)注與討論。
《行政復(fù)議法實施條例》第13條規(guī)定：下級行政機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機關(guān)為被申請人。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第19條規(guī)定: “當(dāng)事人不服經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關(guān)為被告。”這兩條規(guī)定看似風(fēng)牛馬不相及，一個是關(guān)于被告資格的規(guī)定，而另一個則是關(guān)于復(fù)議被申請人的規(guī)定，但在現(xiàn)有的訴訟制度下，這兩者存在著內(nèi)在的矛盾并可能在實踐中導(dǎo)致同樣的案情但被告卻不相同的情況。例如，在某一案件中，下級行政機關(guān)經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)，以自己的名義(署名)對外作出了一個具體行政行為，如果這個案件既屬于可以復(fù)議的范圍，也屬于可以訴訟的范圍。那么，隨著當(dāng)事人選擇救濟路徑的不同，則會發(fā)生行政訴訟的被告完全不同的現(xiàn)象。（1）行政相對人先復(fù)議，在復(fù)議機關(guān)維持后再提起行政訴訟。這種情況下，行政訴訟的被告為上級行政機關(guān)。因為依照《行政復(fù)議法實施條例》第13條的規(guī)定，批準(zhǔn)機關(guān)為被申請人，而根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。在復(fù)議機關(guān)維持原具體行政行為的情況下，相對人不服的，只能以被申請人為被告。即只能以上級行政機關(guān)為被告。（2）相對人不經(jīng)過復(fù)議，直接提起行政訴訟。此時，按照《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，只能以下級行政機關(guān)為被告。
由此可見，同是一個下級行政機關(guān)經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)后以自己的名義作出的具體行政行為，當(dāng)事人選擇復(fù)議后訴訟和直接提起訴訟的被告是不相同的。之所以會出現(xiàn)這種情況，根本的原因在于《行政復(fù)議法實施條例》第13條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第19條在確認誰是作出“經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的行政行為”的主體時所采用的標(biāo)準(zhǔn)存在著差異。
二、需批準(zhǔn)行政行為的過程分析
要確定誰應(yīng)當(dāng)是需批準(zhǔn)行政行為的作出主體，就應(yīng)該分析該行政行為是誰的意思表示，因為，行政處分必須是行政機關(guān)所為直接發(fā)生法律效果的法律行為，也就是對權(quán)利與(或)義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用，或者說導(dǎo)致權(quán)利與(或)義務(wù)發(fā)生、變更、消滅或確認的行為。行政處分因而可視為是行政法上的一種意思表示。[1]而要明確一個行為是哪個主體的意思表示，必然離不開對行為具體過程的分析。
（一）需批準(zhǔn)行政行為的形態(tài)
批準(zhǔn)，是指“上級對下級的意見建議或請示表示同意”。[2]在現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章中，與其意思相同或相近的詞還有“審批”。目前，我國存在的需要上級行政機關(guān)“批準(zhǔn)”的行政行為主要有以下三種：
第一，下級受理后由上級批準(zhǔn)（決定）。《土地管理法實施條例》第17條規(guī)定：禁止單位和個人在土地利用總體規(guī)劃確定的禁止開墾區(qū)內(nèi)從事土地開發(fā)活動。在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內(nèi)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。此種類型行為的特點在于下級行政機關(guān)的主要職責(zé)是受理申請，作出行政行為的實質(zhì)性的職權(quán)在上級行政機關(guān)，下級行政機關(guān)在行為作出過程中扮演的是“中轉(zhuǎn)站”的角色。但在目前，下級行政機關(guān)僅僅負責(zé)受理，而完全不進行審查的情況已經(jīng)非常少見。
第二，下級審核后由上級批準(zhǔn)（決定）。《土地管理法》第62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)( 鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)……”與此類似的規(guī)定在《土地權(quán)屬爭議處理暫行辦法》中也有體現(xiàn)，該辦法第27條規(guī)定：調(diào)解未達成協(xié)議的，或者調(diào)解書送達前一方或者雙方反悔的，土地管理部門應(yīng)當(dāng)及時提出處理意見，報人民政府作出處理決定。 此類行政行為的特點在于：作出具體行政行為的決定性權(quán)力在上級行政機關(guān)，但下級行政機關(guān)也參與了決定的作出過程，就是下級行政機關(guān)需要提出初步的意見，而下級行政機關(guān)的意見對上級行政機關(guān)的行為顯然也有著不可忽略的影響。該特點在《長江河道采砂管理條例》第10條第2款中體現(xiàn)得尤為明顯：“市、縣人民政府水行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起10日內(nèi)簽署意見后，報送沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門審批。”這一類型更為常見。
第三，經(jīng)上級批準(zhǔn)后下級作出決定。《公安機關(guān)辦理行政案件程序》第192條規(guī)定：“對外國人的拘留審查、監(jiān)視居住或者遣送出境由縣級以上公安機關(guān)決定。但縣級公安機關(guān)在作出決定前，應(yīng)當(dāng)報上一級公安機關(guān)批準(zhǔn)。”與此類似的規(guī)定在我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)中均十分常見，如《水污染防治法》第81條第1款規(guī)定：有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門責(zé)令停止違法行為，處10萬元以上50萬元以下的罰款；并報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令拆除或者關(guān)閉……”而《環(huán)境保護行政處罰辦法》第27條第3項規(guī)定：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政處罰必須報請上級環(huán)境保護行政主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)以書面形式報告，經(jīng)批準(zhǔn)后方可作出處罰決定。”從這些規(guī)定中不難看出，在此類行為的作出過程中，起核心作用的無疑是下級行政機關(guān)，最后的決定也是由下級行政機關(guān)對外作出的，上級行政機關(guān)在此行為的作出過程中扮演的是一個“把關(guān)者”的角色，也就是在下級行政機關(guān)作出決定之前，由上級行政機關(guān)進行“把關(guān)”，即“批準(zhǔn)”。[3]
（二）需批準(zhǔn)行政行為概念之厘清
“批準(zhǔn)”，在法律上意味著審批機關(guān)可以肯定、否定或者改變報批的行政行為。在各種需要上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的行政行為中，上級行政機關(guān)因其扮演的角色不同而發(fā)揮著不同的作用，如下表所示：
行政類型 下級行政機關(guān)作用 上級行政機關(guān)作用 行為的對外名義
下級受理后由上級批準(zhǔn)（決定） 初步審核 復(fù)核、作出決定 上級行政機關(guān)
下級受理后由上級決定（決定） 審核、對外作出決定 復(fù)核 上級行政機關(guān)
經(jīng)上級批準(zhǔn)后下級作出決定 審核、對外作出決定 復(fù)核 下級行政機關(guān)
不難看出，無論是第一種形態(tài)的行為——下級受理后由上級批準(zhǔn)，還是第二種形態(tài)的行為——下級審核后由上級批準(zhǔn)，都是由上級行政機關(guān)以自己的名義作出的。換言之，在這兩種形態(tài)的行為作出過程中，上級行政機關(guān)才是名義上的對外的行為主體，下級行政機關(guān)只不過是參與了行為的作出過程，而且在行為的作出過程中并不起決定性的作用。因而，這兩類行為并不屬于本文所探討的對象，因為其并不是《行政復(fù)議法實施條例》第13條所描述的“下級行政機關(guān)經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)作出的具體行政行為”。而屬于此類行為的，只有第三類行為，即“經(jīng)上級批準(zhǔn)后下級作出決定”的行為。對于此類行為，在對外名義上并不存在爭議， 就是下級行政機關(guān)以自己的名義作出，只不過下級行政機關(guān)在作出該行為之前，需要經(jīng)過上級行政機關(guān)的批準(zhǔn)。因而，所謂的“需批準(zhǔn)行政行為”，即下級行政機關(guān)以自己名義作出的，在行為作出之前需要經(jīng)過上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的行為。
分析需批準(zhǔn)行政行為的作出過程，我們不難發(fā)現(xiàn)，下級行政機關(guān)在該類行為的作出過程中扮演的是“主角”，該行為由其最初審核、作出初步?jīng)Q定，最后由其對外以自己的名義作出行為，而上級行政機關(guān)在該行為的作出過程中扮演的是關(guān)鍵性的“配角”，即擁有非常關(guān)鍵的“審核權(quán)”，下級行政機關(guān)的行為是否可以作出、是否需要修改等，必須由其審核。換言之， 雖然下級行政機關(guān)發(fā)揮著主要的作用，但下級行政機關(guān)在該行為的作出過程中不具有完整的權(quán)限，而要受限于上級行政機關(guān)的“批準(zhǔn)”行為，上級行政機關(guān)在該行為的作出過程中起著決定性的作用。簡言之，需批準(zhǔn)的行政行為雖然是以下級行政機關(guān)的名義作出的，但上級行政機關(guān)的意思表示同樣在該行為中得到了體現(xiàn)，只不過該意思表示并沒有直接針對相對人作出。
三、需批準(zhǔn)行政行為主體認定規(guī)則的重新審視
行政行為主體的認定，在行政復(fù)議中的體現(xiàn)就是對被申請人的認定，在行政訴訟中的體現(xiàn)就是對被告的認定。在需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請人與行政訴訟被告不一致的背后，體現(xiàn)的是主體認定規(guī)則的不同。因而，有必要對需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告和復(fù)議被申請人的認定規(guī)則進行重新審視，找出兩者不一致的原因。
（一）需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告的認定規(guī)則
在我國，行政訴訟的被告、復(fù)議的被申請人與行政主體之間存在著非常緊密的聯(lián)系。“行政法學(xué)上之所以采用行政主體的概念，是為了研究公共利益代表者、維護者和分配者的資格， 從而使它與行政決定的實施、行政復(fù)議中的被申請人資格、行政訴訟中的被告資格和行政賠償義務(wù)機關(guān)相一致……”[4]體現(xiàn)在行政訴訟被告的認定規(guī)則中，就是“被告必須具有行政主體資格，即‘誰主體，誰被告’”。[5]同時，對行政訴訟被告的認定，采取了一種相對簡化的態(tài)度，“凡具有行政主體資格、為被訴具體行政行為的實施者，即為行政訴訟的被告。”[6]顯而易見，根據(jù)該規(guī)則，需批準(zhǔn)行政行為的被告應(yīng)當(dāng)是下級行政機關(guān)，因為根據(jù)我國的行政主體理論，下級行政機關(guān)具有行政主體資格，而且下級行政機關(guān)是以自己的名義對外作出需批準(zhǔn)的行政行為的。這也是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第19條規(guī)定行政訴訟中需批準(zhǔn)行政行為“應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關(guān)為被告”的理論根據(jù)。
行政訴訟中，需批準(zhǔn)行政行為以對外署名的機關(guān)為被告，即下級行政機關(guān)為被告，這不僅是我國司法實踐中的實際做法，而且得到了學(xué)者的理論支持，對于“行為者的認定，一般根據(jù)行為者的名義。如前文所述，此處的獨立應(yīng)理解為‘對外意思表示’上的獨立，而不追究其意思的形成是否獨立。例如，在確定階段行政行為情形中的被告時，應(yīng)將以自己名義對外作出意思表示者列為被告，而批準(zhǔn)機關(guān)作為第三人參加訴訟。”[7]我國臺灣地區(qū)的理論與實務(wù)界也基本持類似態(tài)度，如吳庚認為：“二個以上機關(guān)先后參與作成處分：其情形有如多階段處分，原則上‘原行政處分機關(guān)之認定，以實施行政處分時之名義為準(zhǔn)”（第十三條前段），實施行政處分之機關(guān)，即相當(dāng)于多階段處分中作成最后階段行為之機關(guān)。”[8]此外，日本學(xué)者美濃部達吉認為：“處分廳之處分，雖為本于上級官廳之指揮而為之者，亦仍以該處分廳為被告，不以指揮之上級廳為被告也。”[9]
需批準(zhǔn)行政行為的被告為下級行政機關(guān)雖然得到了我國最高法院及部分學(xué)者的認可，但是，這一做法存在著較為明顯的弊端。上級行政機關(guān)的意思表示在需批準(zhǔn)行政行為中得到了體現(xiàn)，但上級行政機關(guān)卻不是行政訴訟的被告，因而其也不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這顯然是不合理的。
（二）需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請人的認定規(guī)則
如果說需批準(zhǔn)行政行為的被告應(yīng)當(dāng)是下級行政機關(guān)是以我國的行政主體理論為依據(jù)所推導(dǎo)出來的必然結(jié)論的話，那么《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定應(yīng)以批準(zhǔn)機關(guān)作為復(fù)議被申請人的依據(jù)又何在呢？有專家對此作出了解釋：“從行政訴訟的角度講，規(guī)定由蓋章機關(guān)為被告的最大好處是，可以降低被告的‘層級’，‘減少’行政訴訟的阻力和難度。但從行政復(fù)議的角度講，參照適用這一規(guī)定的直接結(jié)果，就是復(fù)議機關(guān)往往就是批準(zhǔn)機關(guān)，甚至是批準(zhǔn)機關(guān)的下級行政機關(guān)。在這種情況下，通過行政復(fù)議審查本機關(guān)，甚至上級機關(guān)批準(zhǔn)后作出的具體行政行為，其阻力和難度是可想而知的，行政復(fù)議很有可能形同虛設(shè)。[10]顯然，該解釋主張“以批準(zhǔn)機關(guān)作為復(fù)議被申請人”這一規(guī)定是從切實發(fā)揮復(fù)議作用的角度出發(fā)而作出的務(wù)實的規(guī)定，但這一解釋并未從理論上作出更多的說明。
事實上，《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定“以批準(zhǔn)機關(guān)作為復(fù)議被申請人，除了上述的解釋之外，還有另一原因，即如果在行政復(fù)議中確定以下級行政機關(guān)作為復(fù)議的被申請人，還可能導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)與批準(zhǔn)機關(guān)之間的權(quán)限發(fā)生沖突。因為在我國，對于政府的職能部門而言，基本的行政體制乃是雙重領(lǐng)導(dǎo)，即一方面接受本級政府的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面又接受上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)。與此體制相對應(yīng)，當(dāng)接受雙重領(lǐng)導(dǎo)的政府職能部門作為復(fù)議被申請人時，復(fù)議機關(guān)也有兩個，一個是本級政府，另一個是上級主管部門。如果在需批準(zhǔn)行政行為中，由下級行政機關(guān)作為復(fù)議被申請人，一旦復(fù)議申請人選擇將下級行政機關(guān)的本級人民政府作為復(fù)議機關(guān)時，就極易出現(xiàn)復(fù)議機關(guān)和批準(zhǔn)機關(guān)的權(quán)限相互沖突的情況。因為常態(tài)情況下，復(fù)議機關(guān)可以撤銷或改變復(fù)議被申請人的行為，但由于需批準(zhǔn)行政行為又經(jīng)過了復(fù)議被申請人上級主管部門的批準(zhǔn)，因而復(fù)議機關(guān)如果撤銷或改變被申請人的行為，則等于是否定了復(fù)議被申請人的上級主管部門的意思表示。而根據(jù)我國的行政體制，作為本級政府的復(fù)議機關(guān)顯然無權(quán)處理作為批準(zhǔn)機關(guān)的上級主管部門的行為。
正是基于上述原因，《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定應(yīng)以批準(zhǔn)機關(guān)作為復(fù)議被申請人，以避免需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議機關(guān)和批準(zhǔn)機關(guān)發(fā)生權(quán)限沖突。該規(guī)定在一定程度上否定了我國傳統(tǒng)的行政主體理論重視。“名義”在確定行政復(fù)議被申請人中的作用，而是根據(jù)主體在意思表示作出中的地位來確定復(fù)議被申請人，即以在意思表示作出中起決定性作用的主體為復(fù)議被申請人。但是，對于這種做法，也有學(xué)者提出了質(zhì)疑，認為“需上級指示的行政行為，不應(yīng)以指示機關(guān)為行政復(fù)議的被申請人，而應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生效力的文書上署名的下級機關(guān)為被申請人，即對外承擔(dān)責(zé)任的主體。這樣，行政復(fù)議中的責(zé)任主體與行政訴訟中的責(zé)任主體就得到了統(tǒng)一。”[11]那么，需批準(zhǔn)行政行為在復(fù)議中的被申請人和訴訟中的被告應(yīng)該如何確定呢？
（三）行為主體認定規(guī)則的反思
我國的行政主體理論在行為主體的認定中起著重要作用。按照通說，行政主體是指“享有國家權(quán)力，能夠以自己的名義從事行政管理活動并能獨立地承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織”。[12]具有行政主體資格，這是成為行政復(fù)議的被申請人、行政訴訟的被告以及國家賠償義務(wù)機關(guān)的必要條件。但是，對于這種理論，有很多學(xué)者提出了批判，認為這種理論導(dǎo)致了原告起訴的困難，要求原告在起訴時，去考察作出具體行政行為的行政機構(gòu)是否有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問題，實在過于苛刻。[13]并進而主張簡化行政訴訟被告的確定規(guī)則，確定行政訴訟被告應(yīng)當(dāng)堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。[14]此外，還有學(xué)者對將具有行政主體資格作為行政訴訟被告的前提這一理論進行了細致的分析，認為這一理論存在著明顯的缺陷，主要包括“1、標(biāo)準(zhǔn)混淆；2、套用民事理論，忽視行政被告的特點；3、將行政被告復(fù)雜化，不便民；4、不利于行政救濟范圍的擴大；5、邏輯上自相矛盾。[15]并提出“確定行政被告資格的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為標(biāo)準(zhǔn)，即‘行為主體標(biāo)準(zhǔn)’。其基本意思是：以對外作出行政行為名義的主體為適格行政被告，誰行為，誰當(dāng)被告，真正實現(xiàn)‘作出行政行為的行政機關(guān)是被告’。”[16]這些意見對于簡化我國行政訴訟被告的確定規(guī)則、便于原告的起訴，無疑具有非常重要的意義。但是，這些主張依然有值得商榷之處，特別是放在行政復(fù)議和行政訴訟的雙重背景之下進行考量時。
當(dāng)前針對將具有行政主體資格作為行政訴訟被告前提的批評主要是認為該理論增加了確定行政訴訟被告的難度，不便于原告的起訴。這種主張雖然有一定的道理，但是，并非沒有別的解決方法，事實上只要對現(xiàn)行的行政訴訟相關(guān)制度稍加改革即可解決，如明確法院在對起訴的案件進行審查時，不能以被告不適格為由而拒絕受理案件，法院認為被告不適格的，應(yīng)該建議原告變更被告。即使原告拒絕變更被告的，法院也不應(yīng)駁回起訴，而應(yīng)通知正確的被告出庭應(yīng)訴等。[17]在此情況下，可以做到起訴的被告和判決的被告有效分離，從而可以降低原告確定被告的難度，針對將具有行政主體資格作為行政訴訟被告前提的批評理由也將難以成立。相反，在認定行政訴訟的被告時，漠視行政主體理論、不考慮“行為主體”是否具有行政主體資格的觀點也將招來一系列的詰難。首先，被告如果沒有行政主體資格，可能導(dǎo)致判決難以得到執(zhí)行。特別是在“行為主體”是臨時性主體的情況下，這一問題更加明顯。其次，可能導(dǎo)致行政訴訟被告的混亂。如果不要求行政訴訟的被告具有行政主體資格，那么可能出現(xiàn)同一類型的案件中被告各不相同的情況，特別是在原告享有選擇管轄權(quán)而分別向不同的法院提起訴訟的情況下。這可能導(dǎo)致司法判決的混亂以及損害司法的權(quán)威性。最后，“行為主體”理論很難引入行政復(fù)議制度之中。與行政訴訟需要確定被告類似，在行政復(fù)議中同樣需要確定行政復(fù)議的被申請人，在行政復(fù)議中，復(fù)議機關(guān)與被申請人具有密切的聯(lián)系， 一般情況下復(fù)議機關(guān)是復(fù)議被申請人的上級行政機關(guān)， 如果不要求復(fù)議被申請人具有行政主體資格，那么將導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)難以確定。而且還會必然導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟銜接的困難。
綜上所述，完全摒棄行政主體理論在確定行政訴訟被告中的作用，雖然可以在一定程度上簡化行政訴訟被告的確定規(guī)則，但也存在著明顯的弊端。筆者認為，在我國當(dāng)前行政復(fù)議和行政訴訟密切相關(guān)的情況下，依然應(yīng)當(dāng)將行政主體理論作為確定行政訴訟被告以及行政復(fù)議被申請人的理論。但是，在行為主體的認定方面，有必要改變傳統(tǒng)的“唯名義論”的做法，對行為主體的認定機制予以必要的完善。
四、需批準(zhǔn)行政行為主體認定機制的完善及應(yīng)用
我國的行政主體理論決定了行政行為的主體必然是行政主體，具有行政主體資格是成為行政訴訟被告的前提，也是成為行政復(fù)議被申請人的前提。在行為主體的認定規(guī)則統(tǒng)一的情況下， 行政相對人無論是申請復(fù)議還是提起訴訟，針對同一案件的復(fù)議被申請人與訴訟被告應(yīng)該是同一主體。那么，需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請人與行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)如何確定呢？
原有的行政主體理論強調(diào)行政主體“能夠以自己的名義作出具體行政行為”。因而，在認定行為主體時，最為常見的標(biāo)準(zhǔn)就是看行為是以誰的名義作出的，進而將該行為認定為是誰的行為，而忽略了該行為主要是誰的意思表示。在確定行政復(fù)議被申請人以及行政訴訟被告中重要體現(xiàn)就是過于注重“名義”的問題，即被復(fù)議以及被訴訟的行為是以誰的“名義”作出的。其基本的邏輯就是：如果以自己的名義作出行政行為的主體具有行政主體資格，則該主體就是行政復(fù)議的被申請人或者行政訴訟的被告; 如果以自己的名義作出行政行為的主體不具有行政主體資格，則該主體所屬的行政主體就是行政復(fù)議的被申請人或者行政訴訟的被告。這種做法最顯而易見的弊端就是可能導(dǎo)致權(quán)力與責(zé)任的分離，從而導(dǎo)致“名”、“實”不分的問題。體現(xiàn)在需批準(zhǔn)行政行為中，就是上級行政機關(guān)雖然參與了行為的作出，其意思也體現(xiàn)在行為之中，但是可能完全不需要承擔(dān)責(zé)任。因而，應(yīng)該在認定行為的主體時，不僅強調(diào)行為主體要具有行政主體資格以及行為是以誰的名義作出的，而且還應(yīng)考慮該行為是誰的意思表示。如果行為雖然僅是以一個行政主體的名義作出的，但是在行為作出的過程中其他的主體也作出了具有約束力的意思表示，該主體也應(yīng)被認定為行為的主體。
無論是申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟，申請人或者原告的意圖都是要求行政主體承擔(dān)責(zé)任，因而，如果因為制度設(shè)計的不合理而導(dǎo)致復(fù)議的被申請人或者行政訴訟的被告并不是真正需要承擔(dān)責(zé)任的主體，那么必然在相當(dāng)大的程度上妨礙行政復(fù)議或者行政訴訟作用的實現(xiàn)。因此，無論是行政訴訟的被告還是行政復(fù)議的被申請人，其都應(yīng)該是“名”、“實”相符的行為主體。根據(jù)這一原則，對于傳統(tǒng)的行為主體認定規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以改進，在認定行為主體時應(yīng)更注重行為實際體現(xiàn)了哪些主體的意思表示。根據(jù)前述對需批準(zhǔn)行政行為作出過程中上級行政機關(guān)和下級行政機關(guān)地位以及意思表示的分析，需批準(zhǔn)行政行為應(yīng)當(dāng)認定為是上級行政機關(guān)和下級行政機關(guān)的共同行為。進而，需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請人以及行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)則確定。
其一，對需批準(zhǔn)的行政行為，應(yīng)以上級行政機關(guān)和下級行政機關(guān)作為共同的被申請人復(fù)議申請人僅以下級行政機關(guān)為被申請人的，受理機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請人追加被申請人或者依職權(quán)將上級行政機關(guān)追加為被申請人，并在重新確定復(fù)議機關(guān)后將案件移交給新的復(fù)議機關(guān)處理。
其二，對需批準(zhǔn)的行政行為，應(yīng)以上級行政機關(guān)和下級行政機關(guān)作為共同被告。原告僅以下級行政機關(guān)作為被告的，法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告或者依職權(quán)將上級行政機關(guān)追加為被告 對于需批準(zhǔn)行政行為的被告問題，最高人民法院在《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》 [18]中的態(tài)度也有所轉(zhuǎn)變，明確了可以將批準(zhǔn)機關(guān)作為共同被告，該規(guī)定第4條規(guī)定：“當(dāng)事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關(guān)為被告；行政許可依法須經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)事人對批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)行為不服一并提起訴訟的，以上級行政機關(guān)為共同被告……”根據(jù)上述分析，這一規(guī)定理應(yīng)擴展所有的需批準(zhǔn)行政行為。
根據(jù)上述規(guī)則確定行政復(fù)議的被申請人以及行政訴訟的被告，可以有效解決當(dāng)前在確定需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請人和訴訟被告中的矛盾與沖突，并有利于行政爭議的解決。
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