[ 趙紅梅 ]——(2012-1-5) / 已閱23630次
在屬于大陸法系的德國，近年來也出現了與美國新型懲罰性賠償近似的責任形態。依據德國2004年最新修訂的《反不正當競爭法》第10條有關“利潤收繳”的規定，被告以損及眾多消費者為代價獲取利潤的，工商利益或獨立的職業利益促進團體、消費者保護組織、工業或商業公會或手工業公會這些適格團體有權訴請法院判令行為人將該利潤上繳給聯邦財政（團體勝訴后的所得扣除必要的訴訟開支外將全部收歸國庫）。[19]如此為強力保護正當競爭者和消費者集體公益而實施的重大立法創新，卻被保守的德國學者予以猛烈批判，主要指責其懲罰力度過大以及這種訴訟不適合被引入民法，因為州可以承擔通過行政或刑事制裁來懲罰違法行為的職責。[20]（P190）德國學者就該條規定提出如此之批判，原因主要在于既有法學理論解釋不了“利潤收繳”規定對原告所授予的新型請求權（從另一面來看即是對被告課以的新型責任）為何種法律性質。我國民訴法學者吳澤勇副教授認為，在民事實體法上它既不是損害賠償請求權，也不是不當得利請求權；在民事程序法上它也不能被歸入代替國家的訴訟擔當。[21]（P74）保守的德國學者也許認為（借用我國民商法學者王洪亮副教授的分析）：“只有私權利受到侵犯時，才有私法救濟以及私法訴訟，私法上是無法容納以他人利益、集體利益或公共利益為目的的訴訟的，因為這些利益的保護屬于國家職能部門的范圍�！盵22]（P222）可見，直接保護集體公益的創新性“利潤收繳”規定與私法正統理論（即使是私法社會化理論）存在著根本沖突，但這恰恰可以證明該新型請求權并非為保護作為原告的適格團體自身利益或者消費者個體利益而設定，它其實為“自成一體的請求權類型”。[21]（P74）故德國學者施塔德勒教授的以下觀點非常有道理：“該請求權具有預防的特性，并且超越了傳統請求權的類型�！盵20]（P190）
（二）進一步的探討
美、德新型懲罰性賠償即集體公益罰金，是指被告因對原告所代表的集體施加了過分的侵犯，而被原告提出訴請（主要通過集體訴訟或團體訴訟等集團公益訴訟），由被告承擔的帶有懲罰性地賠償原告所代表的集體遭受全部或者部分損害的責任。這種責任不能再被認定為私法社會化屬性的責任，筆者認為其實為社會法屬性的責任，以下從兩個方面做具體分析論證。
1.新型懲罰性賠償的本質暨原告請求權基礎
新型懲罰性賠償作為社會法屬性的責任，其本質是被告因侵害原告所代表的集體權利或法益而承擔的集體公益罰金責任，原告請求權基礎是被告對原告所代表的集體施加的過分侵害具有集體公害的性質。
在美國，近年來出現的大量與以往注重給予私人受侵害以懲罰性賠償救濟的案件不同的新型案件，構成那個還不為我們中的許多人所熟知的“發散性損害（diffuse harms）”案件。“發散性損害案件構成一個溢出的、很寬闊的延展擴張損害的案件類別，在這樣的案件中損害延展擴張超出個人原告和其他可視為相同的個人�！盵18]（P400）美國研究者認為，在傳統的普通法上，懲罰性賠償責任似乎被賦予了純粹基于“對私人實施了錯誤的侵權行為”這一含義，但它在現代消費者保護等大眾侵權行為時代卻被假設存在一個更加寬廣的社會維度。當懲罰性賠償被認為僅具有補救私人侵權錯誤的功能時，它是相當簡單地設想案件發生于傳統的一個唯一原告和一個唯一被告之間；但在許多這類案件中，公司的行為有害地影響了很大數量的人的個體的總和，在某些情況下實施了所謂的“毒性侵權行為”——即它被認為對社會的沖擊影響了整個區域或很大的人群，這時公司的行為即沒有簡單地被定義為對一個具體的原告實施了冒犯。[17]（P1120）由此可以看出，同為懲罰性賠償責任，在私法社會化和社會法兩種語境中，其本質完全不同。正如沙科教授所分析的那樣：于前者而言，“乍一看，它也許顯示出法院持這樣一個狹窄的、有限的觀點，即判處懲罰性賠償是建立于對個體的、私人的損害補償的基礎之上的”；于后者而言，“懲罰性賠償的本質是‘社會損害的救濟或補償’”。[18]（P359，363）
在這些案件中，原告訴請法院判決對被告處以新型懲罰性賠償金，但被告并沒有指向性地給原告本身帶來什么實際損害，從根本上說，原告是否有權訴請法院做出這樣的判罰，也根本不需要證明他自身是否具有補償性賠償的請求權基礎，他只要得到法律的授權即可為之。顯然，原告起訴被告要求其承擔新型懲罰性賠償責任的請求權基礎，只能是被告的行為侵害了他所代表的集體權利或法益。在此，所謂“集體”是由被沙科命名為“缺席原告（absent plaintiffs）”或“類似原告（quasi－plaintiffs）”的人所共同組成的集團（the groups）。[18]（P392）原告是基于被告實施了侵害集體公益的違法行為，而以集體代表的身份對被告提起的訴訟。因此，這種新型懲罰性賠償責任的基本屬性是：一種針對制約小額擴散性大眾侵權行為而設計的獨特責任，名義原告所代表的實際（潛在）原告通常非常廣泛；它是一種對被告“剝奪不當利潤”的責任，原告通常請求法院判令剝奪被告因實施某種侵害廣大消費者利益的違法行為而產生的一定范圍內的全部或部分利潤，盡管每一個消費者受害的數額可能很小，但原告將它們集合起來其賠償請求的數額就十分巨大。
2.新型懲罰性賠償責任的具體形態與功能
新型懲罰性賠償作為社會法屬性的責任其具體形態是判處被告向原告所代表的集體支付的懲罰性賠償金即集體公益罰金，該賠償金最終不歸或不全部歸原告所有——在美國主要用于設立公益基金、在德國最終上繳國庫；其功能是通過懲罰被告以直接保護原告所代表的集體。傳統上，懲罰性賠償的全部金額是支付給原告的。這就產生了“原告的意外收獲作為必要的后果”。美國有些法官長期認為，原告的意外收獲成為充分阻止被告實施集體侵害行為的一個必要的副產物。懲罰性賠償傳統的焦點在于控制和處罰被告的行為，而無需直接考慮就原告（或他們的律師）行為而論，得到這筆意外之財是否妥當。[18]（P371－372）但近年來該觀點已不斷受到一些美國研究者的質疑。舍魯特教授指出：“原則上很難理解為什么一個依侵權法已得到充分賠償的受侵害者仍可獲得其他更多的賠償。同樣難以理解的是若侵害者將被判以承擔懲罰性賠償責任，則懲罰性賠償金為什么要給予已得到補償性賠償的受害者，而不是給予社會公眾，畢竟侵害者是因侵害了社會公眾的利益而受罰。”[15]（P31）沙科教授也表達了同樣的追問：“為什么原告沒有受到特殊權利的損傷，卻應該接受也許否則會用于補償其他人同樣由同一個被告實施的不道德行為招致傷害結果的意外收獲？”[18]（P391）這種“為幾個幸運原告授予很高意外收獲”的案件，近些年在美國有爆炸的趨勢，導致人們產生許多抱怨，稱這是陪審團給予原告的“運氣正義”。[17]（P1121）
即使承認借私益誘因鼓勵原告提起訴訟可能產生維護與修彌集體公益的客觀效果，但也要反思原告所得的溢出利益是否過多因而正當與否？在美國，法院判定被告承擔懲罰性賠償責任越來越頻繁，且懲罰性賠償金數額越來越高，原告經常因此而像中彩似的暴富。1998年，美國的一些經濟型公寓（汽車旅館）被發現有臭蟲叮咬客人的現象，有一些客人向法院起訴。在一起案件中，法院判決被告6家經濟型公寓給予兩個原告每一個人5000美元的補償性賠償金和186000美元的懲罰性賠償金，后者是前者的是37．2倍。[23]即便阻嚇目的為合理目的，原告個人仍不應成為巨大賠償的意外受益者。而且超大比例懲罰性賠償金的給予將促使原告“奔途于法院”，先到達者將耗損可供賠償所有受害消費者的被告的資產，顯得不公。一個不容忽視的事實是：借私益誘因鼓勵原告提起訴訟，若控制不當可能引發消費者個體訴訟維權的爆炸性增長。進一步，超大比例懲罰性賠償金的給予將導致先到達者耗損可供賠償所有受害消費者的被告的資產，后到達者也許會發現，被告的資產由于被透支付給在先的原告，他們隨后盡管同樣提起訴訟卻將顆粒無收——甚至連補償性賠償都拿不到。
一些懲罰性賠償的批評者認為完全將賠償金判歸原告，使原告獲得“不當得利”是不公正的。前述德國《反不正當競爭法》第10條有關“利潤收繳”的規定，即授權適格團體提起訴訟請求法院判令剝奪被告“全部非法所得的利潤”，被告所失，扣除原告必要的訴訟開支后全部都上繳給了德國聯邦財政。進而，有學者主張將全部或部分懲罰性賠償金上繳國庫。如我國學者李響博士指出：“原告與國家在懲罰性賠償金額上的分成比例，三七開可能是一個較為妥當的比例�！盵24]這其實是大陸法系基于慣性思維略帶偏頗的認識，美國人的思維模式不完全是這樣的。在美國人看來，原告確實沒有獲取全部集體公益罰金的正當性基礎，但將全部集體公益罰金上繳國庫只產生了對被告及其他違法者威懾的功效，但卻并沒有直接修彌已受損害的集體公益。理想的設計是將這筆款項判歸特定的符合訴訟最近似利益的消費者保護公益基金等社會公益組織（若先判歸抽象的州，最終也由法院轉付給了社會公益組織），還可以考慮采取返還給消費者集體使其成員直接或間接受益的各種其他形式。前文論及，美國一些州頒布了法律，這些法律規定的做法通常是法院在某些領域將一個案件中懲罰性賠償金在原告和州之間做出切分，歸屬州的那一部分最終支付給了法院認定的社會公益組織�？梢�，原告訴請法院判決被告承擔新型懲罰性賠償責任，但被告行為侵害的對象為原告所代表的集體，原告既然以集體公益代表的身份追究被告的責任，就沒有獲取這其中大部分利益的正當性基礎，故新型懲罰性賠償主要不應判歸原告，無論原告是代表集體的社團還是集體的個別成員，其只可依法獲取一定比例（或固定數額）的獎勵或少量酬勞，其余大部分均應判歸法院認定的社會公益組織用于修彌集體公益的事業支出，使集體成員直接或間接受益。
在美國，一個具有共識性的觀點是：懲罰性賠償是用以懲罰做出過分行為的人，并警告將來可能做出此類似行為的人的一種責任形式。這就形成對集體公益的預防性保護，同時也盡可能修彌已受損害的集體公益，但卻主要不是用來救濟本案具名原告本身。在美國，集體訴訟經常被假定作為首選的解決懲罰性賠償案件的機制，進而被當成直接有效保護集體公益的法律工具，可以進一步佐證這一點。具體在發散性小額消費受害案件中，由消費者保護組織或消費者個體作為原告代表消費者集體，要求被告承擔新型懲罰性賠償責任，相較于要求被告承擔私法社會化屬性的懲罰性賠償責任，可以直接維護與修彌消費者集體公益的確定性明顯地提高了�？梢�，新型懲罰性賠償責任它負擔著作為建立保護集體福利制度出發點的重任，其功能主要是嚇阻包括本案被告在內的同類或近似違法者，以迫使他們不敢實施侵害原告所代表的集體權利或法益的違法行為，相信被告所承擔的懲罰性賠償責任足以嚇阻與被告同類者再實施類似行為。
三、對我國《消法》修訂的啟示
筆者認為，美、德新型懲罰性賠償具有為我國《消法》學習借鑒的必要性。理由如下：
第一，尋找到完善《消法》第49條更合理、恰當的法律工具�！断ā返�49條規定的執行情況并非良好，主要表現是：普通消費者受害特別是小額受害通常不運用該法律工具維權，因此，在我國違法經營行為普遍未得到有效遏制與威懾。該條規定適用的主要效用是誘發了王海們“知假買假”。對王海們知假買假后是否可請求雙倍返還價金，學界和實務界歷來眾說紛紜。反對者何兵教授認為，知假買假后索賠系為了牟利，這種行為背離了公平、正義理念和誠實信用原則，從而具有道德上的可責難性。[25]反對者梁慧星教授進一步認為，促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經營者之違法行為向國家機關舉報（對此應予物質獎勵），由國家專門機關對有違法行為的經營者予以懲罰，肯定有利于建立健康有序的市場經濟法律秩序。[26]贊成者應飛虎教授則指出：“綜合考慮我國目前政府打假能力及公益性程度、假冒偽劣產品的泛濫程度、市場主體誠信行為的比例、消費者受欺詐的嚴重程度等因素以及可能的變化方向及程度，在我國目前賦予知假買假者獲得懲罰性賠償的權利，以發揮其打假功能是必要的�！盵27]贊成者據此不認為這種行為具有道德上的可責難性。論爭雙方的觀點確實都有一定道理，但我們能不能找到較知假買假后索賠更合理妥當并直接有效保護消費者集體公益的法律工具？筆者認為，對我國涌現的王海們，我們應通過立法引導他們知假不用買假，允許其通過發起集團公益訴訟即可直接阻卻經營者的違法行為，并從法院判處被告的集體公益罰金中獲取一定比例的獎勵，這樣長期圍繞他們的道德責難也隨之消失。正可謂“君子愛財，取之有道”，關鍵是應鼓勵人民從正道取財。前文論及，關于《消法》第49條規定的修訂，不斷有研究者主張應提高懲罰性賠償標準以此形成對消費者個體維權的有效激勵。筆者認為，此修法方案的弊端是顯而易見的，建立在主觀自私利己基礎之上的消費者個體分散化維權，往往形成不了對消費者集體公益直接的強力性保護，甚至可能淪為一些人打著“消費者維權”旗號謀取“封口費”等不正當利益的工具——而經營者在支付“封口費”后往往繼續從事違法行為侵害廣大消費者的合法權益。
第二，拓展籌集消費者保護公益基金經費來源的渠道。我國如果能針對一些提起巨額懲罰性賠償的訴訟，建立起一套消費者保護組織甚至消費者個體作為原告勝訴后懲罰性賠償金大部分判歸社會公益性組織及使其成員受益的各種其他形式的法律機制，將使這樣的訴訟具有集團公益訴訟的屬性；而現在實際的情況卻是：有些原告動輒以維護消費者集體公益之名維權起訴卻只提出歸屬于自己的巨額懲罰性賠償金訴求，法院對此一般不會予以支持。如北京市一位消費者在自己購買的一瓶未開封的飲料中發現一只長約3厘米的天目科蟲子即向法院提起訴訟，對生產該飲料的某跨國公司提出索賠等要求，為此向北京市大興區人民法院提起訴訟。原告本來提出的訴訟請求是雙倍返還飲料價金5元，賠償精神損害1萬元，并召回有問題的同批飲料。但在一審法院主持調解時，原告突然提出撤訴，并表示將索賠金額提高到100萬后再重新起訴。[28]特別是，我國將來應當設立消費者保護公益基金，依法對類似“三聚氰胺毒奶粉”那樣的大眾侵害事件予以日常性化解，而當下這些問題還主要依靠政府動用行政權力依據政策指令而非依據法律組建消費者受害補償基金予以應急性解決。[29]
第三，部分替代行政處罰責任。在公私法二分保守觀念主導下，人們慣常以為行政執法等公法手段可以有效實現對各種公共利益包括集體公益的法律保護，彌補私法調整之不足。然而，這種觀點在理論上未必站得住腳，且也不一定是客觀事實。這種觀點的主張者也許忽略了，行政執法等公法手段在維護與修彌集體公益方面其實有嚴重缺陷，正基于此，德國《反不正當競爭法》并未設立行政執法機制而只保留了具有最終威懾力但很少適用的刑罰機制。[19]在我國，一些行政執法機關常常不作為（即不對違法者處以行政罰款、沒收違法所得）是無需爭辯的客觀事實；即使其作為，行政罰款、沒收違法所得也不見得真正具有維護與修彌消費者集體公益的良好功效，也許只是增加了政府財政收入——導致經營者“花錢買違法”。此外，新型懲罰性賠償責任還具有防范及鏟除行政處罰中可能存在的官商勾結、尋租腐敗的顯著效果，這正是其較之行政處罰更具制度優勢之處。
筆者認為，新型懲罰性賠償具有為《消法》學習借鑒（但應結合我國國情加以適當改造）的可行性。理由是：“小政府、大社會”符合我國未來社會發展的總趨勢，特別是該責任所依托的程序機制——消費者集團公益訴訟有望借本次《消法》修訂在我國正式確立。近年來，我國社會各界有關應增設消費者保護集團公益訴訟的呼聲很高。[30]
我們確實應轉變消費者權益保護的法律觀念——從僅注重給予消費者個體私法社會化式的直接保護+給予消費者公法式的反射性法律保護，轉變為增加與強化給予消費者集體社會法式的直接保護。后者的理路是：通過消費者集體維權迫使經營者忠實履行法定義務，而藉此大多數消費者個體在不需要自己維權的情況下作為消費者集體成員的權益即可得到切實有效的保護，這正是當代消費者權益保護法最先進的觀念。藉此，筆者主張，《消法》修訂應對強化、擴張私法社會化屬性的懲罰性賠償責任持謹慎、克制立場。同時考慮以新型懲罰性賠償責任部分代替行政罰款、沒收違法所得等行政處罰措施，授權適格原告（目前暫為“消費者協會”今后可擴至其他消費者保護組織甚至消費者個體）對違法經營者提起“利潤收繳”之集團公益訴訟，并在此基礎上廣泛建立各類別消費者保護公益基金。
注釋:
[1]Bryan A．Garner．Black’s Law Dictionary．Minnesota：West Group，8th ed．，2004，p.418．
[2]楊立新．《消費者權益保護法》規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施[J]．清華法學，2010，（3）：7－26．
[3]張新寶，李倩．懲罰性賠償的立法選擇[J]．清華法學，2009，（4）．
[4]楊立新．論消費者權益小額損害的最低賠償責任制度[J]．甘肅政法學院學報，2010，（4）：38－45．
[5][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾．歐洲比較侵權行為法（上卷）[M]．焦美華，譯．北京：法律出版社，2004．
[6][德]克里斯蒂安·馮·巴爾，烏里�！さ铝_布尼希．歐洲合同法與侵權法及財產法的互動[M]．吳越，等譯．北京：法律出版社，2007．
[7]林紀東，等．新編六法參照法令判解全書[S]．臺北：五南圖書出版公司，2006．
[8]王利明．美國懲罰性賠償制度研究[J]．比較法研究，2003，（5）：1－15．
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