[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已閱24890次
市場的失敗總是伴隨著立法或司法的改變。２１世紀(jì)初，美國安然、世通等大公司的相繼破產(chǎn)，中介機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)在公司丑聞中所起的作用再次引起人們注意：“我們的中介機(jī)構(gòu)在哪里？有這么多天才的職業(yè)人士的介入，為什么沒有至少一個人……發(fā)出警告制止本案的欺詐事件的發(fā)生？”[18]而對待中介機(jī)構(gòu)失信的一個模式化的處理方式是：修改責(zé)任條款，或者加大懲罰力度，或者削減抗辯，或者創(chuàng)造新的訴訟理由，對有關(guān)人員提出更高的責(zé)任要求。
安然公司欺詐手段雖然技術(shù)復(fù)雜，但本質(zhì)上是采用與其設(shè)立的各種特殊目的公司以及美林證券、花旗銀行等華爾街金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行大量關(guān)聯(lián)交易的方式，隱藏潛在負(fù)債或風(fēng)險，虛增利潤。世通等其他公司造假的手段大同小異。在其后引發(fā)的大量證券欺詐集團(tuán)訴訟中，考慮到大部分聯(lián)邦巡回法院遵循“明線標(biāo)準(zhǔn)”，原告律師提出了一個新的訴訟理由：《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款的表達(dá)為“任何人，直接或間接……利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計謀……均為非法”。因此，即使不在對外披露文件上“顯名”，金融機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)等的行為至少也構(gòu)成“間接”地“使用謀略”促進(jìn)欺詐，應(yīng)承擔(dān)“主要”欺詐責(zé)任。原告律師的策略在安然系列案件中的投資者針對美林證券等被告的訴訟中取得了初步勝利，初審法官支持了所謂的“謀略”責(zé)任，認(rèn)為被告行為本身就構(gòu)成１０ｂ條款禁止的“欺詐謀略”行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)首要責(zé)任。[19]其他地區(qū)初審法院也紛紛效法。[20]
在“辛普森案”[21]中，時代華納公司等協(xié)助發(fā)行人通過虛假交易夸大利潤。作為上訴審法院的聯(lián)邦第九巡回法院雖然駁回了原告的訴訟，但同樣認(rèn)可了“欺詐謀略”責(zé)任的存在：如果被告參與交易的“本質(zhì)”目的和主要后果是為制造虛假交易或事實(shí)表象欺詐投資者，這種交易就是非法交易，非屬正常的商業(yè)來往，將直接構(gòu)成“欺詐謀略”責(zé)任。
２．“斯通里奇案”對因果關(guān)系的嚴(yán)格要求
在“斯通里奇案”中，被告查特通信公司是美國最大的有線電視運(yùn)營商之一，兩家器材供貨商也被列為被告。發(fā)行人查特通信公司與兩個供貨商簽訂虛假合同，供貨商假意提高供貨價格（每件提高２０美元），隨后將價格增加的部分作為廣告費(fèi)返還發(fā)行人作為其廣告收入，查特通信公司用自己的錢虛增利潤１ ７００萬美元。欺詐案曝光后，受損投資者斯通里奇投資公司提起訴訟，訴稱供貨商應(yīng)負(fù)“欺詐謀略”主要責(zé)任。地區(qū)法院駁回原告訴訟請求，認(rèn)為被告行為不構(gòu)成欺詐。原告上訴，聯(lián)邦第八巡回法院援引“中央銀行案”的判決，支持初審法院的意見。原告繼續(xù)上訴，聯(lián)邦最高法院決定調(diào)卷審查。該案索賠金額不大，但實(shí)際上卻是其他大規(guī)模訴訟案件的預(yù)演和試金石。２００６年前后，大量因公司丑聞引發(fā)的巨額索賠訴訟案件進(jìn)入上訴審程序只是時間的問題。“欺詐謀略”責(zé)任如果得到巡回法院的廣泛支持，必然使“中央銀行案”判決確立的對“協(xié)助、教唆”責(zé)任的限制規(guī)則歸于無效。這迫使聯(lián)邦最高法院重新表態(tài)。２００８年１月，聯(lián)邦最高法院以５票贊成、３票反對的表決意見維持原判。與在“中央銀行案”中法院只論述對《１９３４年證券交易法》如何解釋不同，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了本案被告行為具有欺詐性。但是，隨后法院特別對只在“中央銀行案”附帶意見中說明的因果關(guān)系問題作了強(qiáng)調(diào)。法院指出，在１０ｂ－５規(guī)則下，被告的欺詐行為必須與原告的損失之間有因果聯(lián)系，而本案原告未能提出足夠證據(jù)證明自己對被告的行為有了特別依賴，因此無法證明被告行為與原告的損失之間有因果關(guān)系。訴訟中，原告主張，被告的行為是公司的欺詐行為得以實(shí)施的必要前提，與原告之間的損失可以推定存在因果關(guān)系。法院則認(rèn)為，被告的正常商業(yè)交易行為與公司的虛假陳述的因果關(guān)系太為“遙遠(yuǎn)”。[22]
聯(lián)邦最高法院接著重新發(fā)表了類似“中央銀行案”判決中的政策性意見：如果認(rèn)同原告意見，將有違１９９５年《私人證券訴訟改革法》遏制濫訴的立法意圖，并與２００２年《薩班斯法案》對公司的負(fù)面影響疊加。這不僅會增加上市公司商業(yè)交易對手的訴訟風(fēng)險和成本，阻礙外國公司與美國公司的生意往來，而且美國公司可能會因擔(dān)心訴訟而到境外上市，削弱美國資本市場。聯(lián)邦最高法院同樣對證券立法進(jìn)行了狹義“文本解釋”，認(rèn)為如果國會認(rèn)同發(fā)行人外的“協(xié)助、教唆”或類似責(zé)任，國會將在證券立法中明文加以規(guī)定，但即使《薩班斯法案》也沒有增加“協(xié)助、教唆”責(zé)任的私人訴權(quán)。概言之，是國會而非法院才是解釋或修訂證券法的合適主體。
三、對美國聯(lián)邦最高法院判例政策依據(jù)的解讀
美國聯(lián)邦最高法院在“斯通里奇案”中所進(jìn)行的信賴因果關(guān)系論證事實(shí)上非常牽強(qiáng)，已經(jīng)偏離了美國法院長久以來已經(jīng)確立的規(guī)則。在普通法上，如果一個會計師出具虛假財務(wù)報告，伙同委托人騙取銀行貸款，當(dāng)然要對銀行的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。[23]在證券市場上，美國聯(lián)邦最高法院早已在“欺詐市場理論”下確立了１０ｂ－５規(guī)則的虛假陳述與投資者損失之間的“信賴推定”：投資者是因信賴“價格”買賣股票，即使他事實(shí)上沒有閱讀含有虛假信息的披露材料以及辨明虛假陳述人的身份。在“斯通里奇案”中，原告反復(fù)主張的邏輯也是被告的行為導(dǎo)致了虛假審計報告，審計報告誤導(dǎo)了市場價格，投資者因信賴“價格”受損，損失與被告行為之間被推定有因果關(guān)系。“斯通里奇案”判決中的多數(shù)意見實(shí)際上是沒有陳述理由而對發(fā)行人和參與欺詐的行為人進(jìn)行區(qū)分，禁止了對欺詐參與人行為與投資者損失之間的因果關(guān)系推定，雖然欺詐參與人行為同樣導(dǎo)致了虛假陳述和市場價格扭曲。正如史蒂文法官在審理“斯通里奇案”時發(fā)表不同意見所指出的，對于因果關(guān)系，原告只需證明如果沒有被告的欺詐行為，公司就無法完成欺詐就已足夠。因此，聯(lián)邦最高法院所謂的對國會立法“目的”的解讀，與其說有充分的依據(jù)，倒不如說是法官在已經(jīng)形成的內(nèi)心確信后對法律進(jìn)行的“任意”解讀。其背后展現(xiàn)的正是法律邏輯與政策的緊張關(guān)系，本質(zhì)上是一個“政策”問題，而非“法律”問題。[24]具而言之有三：
１．美國傳統(tǒng)侵權(quán)法中的共同侵權(quán)規(guī)則根本不存在所謂的“主要違法者”和“次要違法者”的區(qū)分，法院只需考察行為人是否參與了欺詐。只要行為人參與了欺詐，就將與直接對外做出欺詐表示者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，作為一個整體對損害后果負(fù)責(zé)。連帶責(zé)任本來的一個核心功能就是用來追究公開行動者之外的沉默和秘密行為人的責(zé)任的。[25]
然而，有別于普通共同侵權(quán)行為導(dǎo)致特定的人身、財產(chǎn)損失，虛假陳述是“言語”侵權(quán)，造成的是普通法上的“純粹經(jīng)濟(jì)損失”。鑒于虛假陳述在理論上可以無限傳播，美國法院又允許推定虛假陳述與投資者信賴之間的因果關(guān)系，為投資者集團(tuán)訴訟的提起掃清了障礙，這將導(dǎo)致有權(quán)請求賠償?shù)耐顿Y者范圍幾乎沒有限制以及在一個案件中出現(xiàn)驚人的索賠請求的現(xiàn)象。在美國，證券欺詐集團(tuán)訴訟中索賠額高達(dá)數(shù)億美元屬于正常現(xiàn)象，數(shù)十億的索賠額都不罕見。此時，如果要求幫助和參與者與直接對外虛假陳述的發(fā)行人對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，不僅不公平，責(zé)任要求也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于幫助和參與者的過錯程度。申言之，證券市場言語侵權(quán)的巨額賠償凸顯了普通侵權(quán)法無須考慮的“責(zé)任不成比例”問題。
“中央銀行案”前后，就是那些支持讓幫助和參與者承擔(dān)“協(xié)助、教唆”責(zé)任的法官也都不愿意將責(zé)任無限制地擴(kuò)展到所有與發(fā)行人信息披露有關(guān)的“間接”參與者，而只針對那些“明知”并提供“實(shí)質(zhì)性幫助”的、“特別希望欺詐成功”的行為人。[26]這看起來公平合理，但實(shí)踐中精確的區(qū)分卻很難實(shí)現(xiàn)。例如，有的中介機(jī)構(gòu)出了主意，有的起草了整個披露文件，有的修改了披露文件，有的對文件進(jìn)行文字上的修飾，有的只是起草或修改了披露文件其中的一個部分，有的只是閱讀后提出了口頭意見，等等，如何區(qū)分這些行為的不同責(zé)任？哪一種行為是“實(shí)質(zhì)性”的參與了不實(shí)信息的制作？“實(shí)質(zhì)性幫助”標(biāo)準(zhǔn)是個模糊不清、需要在個案中明確的概念。在很多情況下，也許要一直等到法院做出最后判決，被告才知道自己的行為是否屬于欺詐。[27]
在美國，集團(tuán)訴訟規(guī)則允許一個“牽頭”原告代表所有受損投資者就全部的索賠主張?zhí)崞鹪V訟，除非投資者明示反對，即“明示退出、默示參加”。巨額的索賠將“有力”迫使其實(shí)沒有多少過錯的被告放棄訴訟，采取和解方式息事寧人。通過和解，被告可以將自己的賠償責(zé)任限定在一定數(shù)額或比例內(nèi)，也有機(jī)會將責(zé)任大部分轉(zhuǎn)嫁給保險機(jī)構(gòu)。從審判心理學(xué)角度看，一個人的行為無論在事先如何謹(jǐn)慎，事后旁人總是可以找出需要改進(jìn)或指責(zé)的地方的。對于被告行為是否“明知”以及是否實(shí)質(zhì)地參與虛假陳述，被告如果堅持訴訟進(jìn)行辯解，注定是一個代價高昂的冒險行動。法律規(guī)則的不確定、來勢洶洶的民意以及法官對弱勢群體的寬容，很難保證法院在規(guī)則適用中不會犯錯誤或同情受害的投資者。沒有多少被告愿意冒著承擔(dān)連帶責(zé)任而因此“傾家蕩產(chǎn)”的風(fēng)險，來“賭博”法院會做出有利于被告的判決。
申言之，訴訟規(guī)則允許聚合的索賠請求越大，法律執(zhí)行不精確程度就越被放大。此時給予原告的訴因越廣泛，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)越模糊，原告或其律師就有更多機(jī)會“敲詐”那些本身沒有多少過錯但希望擺脫窘境和訴訟拖累的被告，從而導(dǎo)致對沒有過錯或過錯輕微行為的過度懲罰，這正是美式集團(tuán)訴訟所固有的負(fù)面特性。[28]例如，證券律師經(jīng)常不可避免地會大范圍涉足委托人的披露活動，通常要幫助發(fā)行人準(zhǔn)備信息披露的文件，這也是律師的基本任務(wù)和職業(yè)規(guī)范的盡職要求。然而，如果律師勤勉工作的結(jié)果卻可能招致巨額賠償責(zé)任，僅僅是因為他提供了有意義的幫助，那么這將使專業(yè)人士遠(yuǎn)離發(fā)行人的行為，拒絕起草、復(fù)查或核實(shí)發(fā)行人的陳述。其結(jié)果是損害了發(fā)行人、投資者以及證券市場的共同利益。[29]
２．作為美國最高的司法機(jī)關(guān)，聯(lián)邦最高法院始終處于兩難之中。一方面，法院不愿意看到“協(xié)助、教唆”責(zé)任在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時發(fā)生“突變”式擴(kuò)展。審理“斯通里奇案”的法官擔(dān)心，如果照顧憤怒投資者的期望簡單認(rèn)可“欺詐謀略”的成立，該案恐怕日后將被同情投資者遭遇的下級法院解釋到?jīng)]有限制的程度。如此，不僅華爾街金融機(jī)構(gòu)很難幸免責(zé)任，而且證券法上的責(zé)任將擴(kuò)展到公司所有的包括海外的正常商業(yè)交易方。“欺詐謀略”比“實(shí)質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)更甚：只要被法院認(rèn)定商業(yè)交易情況沒有如實(shí)反映在發(fā)行人的披露材料上，均可能構(gòu)成對１０ｂ－５規(guī)則的直接違反而承擔(dān)主要責(zé)任。這必將導(dǎo)致任何與美國公眾公司進(jìn)行誠實(shí)商業(yè)交易的公司也要時刻擔(dān)心和檢查自己的交易是否被發(fā)行人不當(dāng)利用。而美國此前的集團(tuán)訴訟司法實(shí)踐已經(jīng)表明，證券欺詐集團(tuán)訴訟經(jīng)常不再是懲罰不當(dāng)行為的私人執(zhí)法工具，而在很大程度上成為律師謀利的手段，變成公眾公司、中介機(jī)構(gòu)的一種無法控制的巨大商業(yè)風(fēng)險和“訴訟征稅”。集團(tuán)欺詐訴訟增加了美國證券市場的融資成本，對美國公司的競爭能力造成了影響。正因如此，美國聯(lián)邦最高法院在“斯通里奇案”中無奈地指出，如果再將與公司正常商業(yè)交易方納入１０ｂ－５規(guī)則責(zé)任范圍之內(nèi)，其間的利弊恐怕是美國國會而不是聯(lián)邦最高法院才有權(quán)權(quán)衡的事項。[30]另一方面，聯(lián)邦最高法院又從來不愿意肯認(rèn)聯(lián)邦第二巡回法院等多數(shù)法院采納的“明線規(guī)則”。雖然“明線規(guī)則”與“重大性”或“實(shí)質(zhì)性參與”標(biāo)準(zhǔn)相比，好處是對訴訟雙方都提供了一個確定的準(zhǔn)則，有助于避免訴訟敲詐，[31]但“明線規(guī)則”卻免除了在披露文件上“顯名”之外行為人為所欲為的市場欺詐行為。“中央銀行案”中，聯(lián)邦最高法院特意要求下級法院依照“主要責(zé)任”構(gòu)成要件來判斷協(xié)助、教唆人的責(zé)任；“斯通里奇案”中兩家器材供貨商對“欺詐”的貢獻(xiàn)并不大。該案之所以存在巨大爭議，其實(shí)是因為背后的針對安然等公司的訴訟。如果法院日后依照“斯通里奇案”免除了美林證券等如此惡意金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任，無異于免除明知他人將開槍射殺第三者卻提供“架槍”服務(wù)的共同犯罪人的責(zé)任。即使支持“斯通里奇案”的法官自己也心中不安，感覺有違“正義和交易公平”。[32]因此，“斯通里奇案”同樣沒有關(guān)上訴訟之門。聯(lián)邦最高法院并不否認(rèn)被告的“行為”本身而非虛假陳述即可構(gòu)成欺詐，法院只是說被告的協(xié)助造假行為與發(fā)行人虛假陳述的因果關(guān)系“太為遙遠(yuǎn)”。言外之意，某些案件中“不遙遠(yuǎn)”的因果關(guān)系也是存在的。無論是“中央銀行案”還是“斯通里奇案”的判決雖然對下級法院有拘束力，但聯(lián)邦最高法院的這兩個判決是基于具體案情而做出的。那么，如果被告不是“斯通里奇案”中法院所強(qiáng)調(diào)的與發(fā)行人進(jìn)行商業(yè)交易的公司，而是中介機(jī)構(gòu)、金融服務(wù)者，因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)又有何不同呢？即使對于普通的商業(yè)行為，如果交易純粹是為欺詐而為，且交易對公司影響重大，投資者是基于此交易的盈利預(yù)期進(jìn)行股票買賣，因果關(guān)系是否仍然“遙遠(yuǎn)”呢？如此等等。學(xué)者、法院對“斯通里奇案”的解讀和爭論必然還會繼續(xù)。[33]
３．從上面的分析中我們可以清楚看到，美國法院和學(xué)者圍繞“協(xié)助、教唆”民事責(zé)任的爭議，并不在于“協(xié)助、教唆”者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，無論是“中央銀行案”還是“斯通里奇案”，聯(lián)邦最高法院歸根到底的糾結(jié)在于：由于連帶責(zé)任制度的運(yùn)作，即使虛假陳述參與人行為是錯誤的，但由此導(dǎo)致的責(zé)任與其行為以及獲益程度相比也極不相稱。[34]
早在確立“協(xié)助、教唆”規(guī)則的１９６６年“布瑞南案”中，發(fā)行人之外的被告默認(rèn)發(fā)行人的欺詐行為而沒有對投資者發(fā)出“警示”。審理該案的法院雖然引入了侵權(quán)法中的“協(xié)助、教唆”責(zé)任，并認(rèn)為“沉默”也能構(gòu)成“幫助”，但同時刻意將其與普通法規(guī)則相區(qū)別，將“協(xié)助、教唆”責(zé)任定義為“第二位”責(zé)任、“次要”責(zé)任，與“主要”責(zé)任相對應(yīng)。法院如此做法的用意是：“協(xié)助、教唆”者只是提供幫助，與直接違反證券法規(guī)定的“主要”違法者相比，市場危害程度不同，兩者的責(zé)任范圍也應(yīng)當(dāng)不同。換言之，即使行為人應(yīng)對“協(xié)助、教唆”的行為承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)的也應(yīng)該是較小的、第二位的民事責(zé)任。然而，在實(shí)踐中，“協(xié)助、教唆”責(zé)任雖然只是名義上“第二位”的責(zé)任，但如果發(fā)行人沒有多少償付能力，“協(xié)助、教唆”人依然要承擔(dān)主要賠償責(zé)任，其本質(zhì)上還是一個連帶責(zé)任。因為在法院看來，不論是“主要違法者”還是“次要違法者”，其承擔(dān)責(zé)任的范圍一樣，理論上對兩者關(guān)系的區(qū)分對審判沒有實(shí)際意義。[35]
為區(qū)分和限制中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任，１９９５年美國國會通過了《私人證券訴訟改革法案》。該法案第２１Ｄ（ｇ）條增加規(guī)定了被告的比例責(zé)任原則：如因重大過失而非故意行為違反１０ｂ－５規(guī)則時，律師、會計師等中介機(jī)構(gòu)可按照“公允份額”承擔(dān)相應(yīng)的比例責(zé)任。但是，該“比例責(zé)任”對于性質(zhì)上屬于“明知”的“教唆、協(xié)助”的違法行為不適用，這導(dǎo)致美國法院很難依此條款按照行為人參與虛假陳述的程度進(jìn)行責(zé)任區(qū)分，虛假陳述參與人的賠償責(zé)任仍舊是“要么全有、要么全無”的責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)等欺詐參與人欲想擺脫連帶的巨額賠償責(zé)任，只有矢口否認(rèn)“協(xié)助、教唆”責(zé)任的成立；而法院如果認(rèn)為連帶責(zé)任對那些程度不深的欺詐參與人過于苛刻，也只能從提高“協(xié)助、教唆”責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上尋找出路（盡管事實(shí)上無法找到一個合適的明線標(biāo)準(zhǔn)），將民事責(zé)任對象限定在那些其參與行為最深、最惡劣、最應(yīng)該承擔(dān)如此巨額賠償責(zé)任的被告。正如美國證券法權(quán)威學(xué)者蘭格沃特教授所指出的：“斯通里奇案”的真正含義在于切斷因果關(guān)系無限延伸的鎖鏈，將欺詐行為與投資者損失因果關(guān)系過于牽強(qiáng)的情形排除在訴訟之外。被告的行為離欺詐越遙遠(yuǎn)，承擔(dān)巨額賠償責(zé)任就越不公平和無效率；相反，被告的行為離欺詐越近，被告因其地位或角色導(dǎo)致其對公眾承擔(dān)的潛在披露義務(wù)越多，被告就越應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。[36]
四、對我國的借鑒
盡管《證券法》沒有“協(xié)助、教唆”者承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，但如果有投資者提起訴訟，法院又愿意受理，法官并不難找到判案依據(jù)：中介機(jī)構(gòu)等“唆使、鼓動”或者“幫助”發(fā)行人造假的行為完全可以構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１４８條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第９條上的“教唆、幫助”共同侵權(quán)責(zé)任。而且，“協(xié)助、教唆”行為本身顯然也可以視為《證券法》第５條“禁止市場欺詐行為”的一種類型。
值得注意的是，《若干規(guī)定》在第六節(jié)“共同侵權(quán)責(zé)任”中已經(jīng)概括地規(guī)定了包括“教唆、幫助”責(zé)任在內(nèi)的連帶侵權(quán)責(zé)任：其第２７－２８條規(guī)定，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的”，以及發(fā)行人、證券承銷商、上市推薦人相關(guān)負(fù)責(zé)人員“參與虛假陳述”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對的”或“其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形”，應(yīng)對投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至少從文本字面上看，《若干規(guī)定》的上述規(guī)定給了我國投資者比美國１９６６年“布瑞南案”訴由還要多的訴由：其一，中介機(jī)構(gòu)不僅不能“參與”發(fā)行人的虛假陳述，而且任何時候如果知道或“應(yīng)當(dāng)”知道發(fā)行人的虛假陳述行為（即使不屬于中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)對發(fā)行人信息進(jìn)行核查和發(fā)表獨(dú)立意見的情形）都不能保持“沉默”，必須以某種方式向市場或監(jiān)管機(jī)構(gòu)揭露，否則構(gòu)成欺詐；其二，該項連帶責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，屬于過錯責(zé)任，投資者無須證明中介機(jī)構(gòu)“明知”或與發(fā)行人共謀；其三，投資者也無須證明中介機(jī)構(gòu)的行為構(gòu)成了“實(shí)質(zhì)性地參與”。
因此，筆者所研究的美國證券虛假陳述的“協(xié)助、教唆”民事責(zé)任并不純粹是“美國”的，它在我國語境中同樣具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。在我國語境中，我們將同樣面臨如何認(rèn)定和限制欺詐參與人責(zé)任的問題。美國聯(lián)邦最高法院的判例至少為我國的證券立法和司法實(shí)踐提供了以下的借鑒：
１．正視證券集團(tuán)訴訟程序限制放松后可能帶來的責(zé)任嚴(yán)苛問題。[37]在我國證券市場，雖然在《若干規(guī)定》之后，各地人民法院已經(jīng)先后受理和審理了紅光實(shí)業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣夏等１０余件虛假陳述案件，但由于集團(tuán)訴訟程序的限制、訴訟費(fèi)用、激勵機(jī)制缺乏等重重限制，我國遠(yuǎn)未出現(xiàn)類似美國實(shí)踐中的濫訴問題。我國實(shí)踐中的問題不是濫訴而是民事賠償和威懾不足。[38]然而，我國法院目前為保護(hù)投資者，取消訴訟前置程序、逐漸放松對集團(tuán)訴訟的程序控制（如采納人數(shù)不確定的代表訴訟）、降低民事訴訟法院收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等已經(jīng)是一個確定的、進(jìn)行中的總體趨勢。日后若有想象力的律師提起如此訴訟，法院如果根據(jù)侵權(quán)法、證券法反欺詐條款以及《若干規(guī)定》中“共同侵權(quán)責(zé)任”的概括規(guī)定，簡單判定任何參與、協(xié)助造假者與公司或公司內(nèi)部人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，那么類似美國證券法實(shí)踐中的民事責(zé)任與不當(dāng)行為不成比例的“苛刻”問題和濫訴現(xiàn)象會立即凸顯出來。
２．對市場欺詐參與人責(zé)任的研究糾纏于參與人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理論論爭沒有實(shí)際意義，而應(yīng)將重心放在被告具體責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，更重要的是要注意將責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與法院所擬采納的集團(tuán)訴訟機(jī)制相結(jié)合。證券欺詐民事賠償集團(tuán)訴訟規(guī)則允許聚合的索賠請求越大或判決擴(kuò)張力延伸得越遠(yuǎn)，集團(tuán)訴訟成本越低，執(zhí)法不精確和區(qū)分程度差的問題就越容易被放大。為責(zé)任公平和防止訴訟成為合法“敲詐”的工具，對原告訴因應(yīng)嚴(yán)格控制，被告承擔(dān)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更高、區(qū)分更明晰，責(zé)任范圍限制應(yīng)更嚴(yán)格。[39]
３．對于責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，美國法院的經(jīng)驗是將被告限定在對公司虛假信息披露有著最主要影響的與公司內(nèi)部人“勾結(jié)”、“合謀”、惡意非常明顯的中介機(jī)構(gòu)，排除過失或一般性參與虛假陳述的中介機(jī)構(gòu)以及其他市場交易主體的協(xié)助、教唆責(zé)任。參照我國的執(zhí)法實(shí)踐，我們還可以設(shè)計另外一條路徑：欺詐參與人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但按照參與程度、過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的比例賠償責(zé)任。
《認(rèn)定規(guī)則》第１７條規(guī)定了欺詐組織、參與者的行政責(zé)任：“董事、監(jiān)事、高級管理人員之外的其他人員，確有證據(jù)證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關(guān)系，包括實(shí)際承擔(dān)或者履行董事、監(jiān)事或者高級管理人員的職責(zé)，組織、參與、實(shí)施了公司信息披露違法行為或者直接導(dǎo)致信息披露違法的，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員。”雖然該條所指的“其他人員”范圍沒有限制、“組織、參與、實(shí)施”也沒有“實(shí)質(zhì)參與”等責(zé)任限定語，屬于“兜底式”的概括表述，看似嚴(yán)厲，但《認(rèn)定規(guī)則》第１９條在隨后對“組織、參與、實(shí)施”者的行政責(zé)任進(jìn)行了限定，中國證監(jiān)會將從違法行為責(zé)任人員在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用、對違法行為的知情程度和態(tài)度、職務(wù)、具體職責(zé)及履行情況以及專業(yè)背景等四方面具體分析、綜合考慮區(qū)分認(rèn)定責(zé)任人員的責(zé)任大小。《認(rèn)定規(guī)則》第１９條保證了中國證監(jiān)會日后在執(zhí)法實(shí)踐中對參與造假行為的行政處罰強(qiáng)度與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度大致相當(dāng)。
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