[ 劉練軍 ]——(2012-1-12) / 已閱17714次
1.“隴縣模式”
陜西省隴縣人民法院“能動主義八四司法模式”，得到了最高人民法院的高度肯定并作為司法能動的“隴縣模式”向全國推廣。“隴縣模式”以穩妥有力地化解社會矛盾，恢復社會和諧為目的，把坐堂問案與調查研究相結合，采取靈活多樣、因案制宜的審判方式，實現定分止爭、案結事了、促進社會和諧、保障科學發展為目標。其主要內容包括：（1）目標“四為民”：關注民生、促進民主、服務民建、保障民享；（2）理念“四轉變”：由真理至上向公平至上轉變、由認知理念向實踐理念轉變、由辨法析理向案結事了轉變、由法律智慧向司法智慧轉變；（3）方式“四聯動”：上下、左右、內外和心物（指實現法官自由心證與法律嚴密論證的邏輯演繹銜接互動）聯動；（4）審理“四結合”：法院審判與群眾路線、司法政策與法律規則、庭外理案與開庭問案、法律認知與社會認可相結合；（5）機制“四能動”：審監、審執、審立、審管能動；（6）保障“四強化”：強化法官調查取證、法官主導庭審、法官修復社會關系、法官促進穩定和諧；（7）監督四到位：質量考評、法紀監督、道德自律和責任追究到位；（8）效果“四統一”：法律效果與維護執政地位統一、維護法律權威與促進經濟發展統一、實現法律與人情統一、堅持法律與維護社會穩定統一。“隴縣模式”的運作靠的是“一村一法官的工作機制”，該機制的工作要領其實就8個字：主動、推動、互動、聯動。[20]
2.“東營經驗”
在司法能動運動中，山東省東營市中級人民法院創造的“東營經驗”同樣得到了最高人民法院的重視。東營市中級人民法院院長王少南認為，“東營經驗”的核心價值就是“為大局司法，為人民司法”。也就是說，衡量法院政績的大小不是光看審了多少案子，更多地要看為保障、促進地方經濟和社會發展起到多大作用。[21]王少南院長的這種“法院作用論”事實上成了東營市各級人民法院司法能動的指南。下面新聞報道的一項政策措施就是明證：“為更好的發揮人民法院的職能作用，堅持能動司法，為中心城區開發建設提供有力的司法保障和優質的法律服務，確保全區重點工程、重點項目穩步推進，東營區人民法院及時調整思路、整合資源，出臺了《東營市東營區人民法院關于為全區重點工程、重點項目等中心工作提供司法保障和法律服務的實施意見》……”[22]
通過以上從學界認知和人民法院實踐、法官宣傳三個維度對我國司法能動的透視分析，可以得出這樣的結論：司法能動在我國就是人民法院積極主動運用司法裁判權去調研、調解、裁判，以實現社會糾紛的和諧解決，而服務“三保”、回應國際金融危機給社會經濟和穩定造成的沖擊是司法能動的直接目標和終極使命。所謂能動司法只不過是傳統的政務性司法在國際金融危機沖擊下的重現和強化。我國司法能動遵循的是一種“案結事了”的實用主義原則。這與在西方國家本是一種以司法審查哲學為基礎的司法能動風馬牛不相及。
三、中國特色：以能動的名義回歸傳統
我國司法能動所指向的不是司法審查而是傳統的政務性司法。我國政務性司法傳統由來久遠，在此就從頭說起。
清末光緒三十二年（1906年），清廷頒布官制改革上諭，宣布“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判”。[23]近代立憲意義上的司法建制和司法改革序幕由此拉開。但是，這份上諭的象征意義幾乎成了其意義的全部，因為內憂外患的清政府不久就因武昌起義而轟然倒塌，包括司法在內的官制改革根本沒來得及實質性啟動。武昌起義催生的中華民國先是內憂不斷，接著便是外患不止，司法建制和改革所必需的穩定的政治局面以及和平的國家狀態均求而不得。是故，民國司法自然未來得及形成自己的傳統。
需要指出的是，當時由中國共產黨領導的革命根據地政權卻事實上逐漸地形成了自己的司法傳統，這種傳統隨著1949年革命成功而得到保持和延續，并在全國范圍內發揚光大。這種誕生于革命烽火歲月、浸淫著政務思維的傳統司法，其特征如何？對這種司法傳統之形成產生過重要影響的董必武同志曾有過全面概括。他說：“我們黨從井岡山建立革命政權的時候起，就有了自己的政法工作。人民政法工作和軍事工作、經濟工作、文教工作一樣，在黨中央和毛主席的領導下，從民主革命到社會主義革命，逐步積累起豐富的經驗，形成了自己的優良傳統。這就是服從黨的領導、貫徹群眾路線、結合生產勞動、為黨和國家的中心工作服務。”[24]
改革開放以來，傳統的走群眾路線的人民司法亦自覺不自覺地搭上了時代的改革列車。1988年召開的第十四次全國人民法院工作會議決定對審判方式進行改革，如加重當事人的舉證責任、調整調解與判決之間的關系，等等。當初這場審判方式改革旨在提高司法裁判效率，解決積案問題，但它牽一發而動全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕。其中，以1999年和2004年啟動的人民法院“一五”、“二五”改革最為矚目。正是在這股司法改革的浪潮中，傳統司法走群眾路線的特色日漸淡化，我國司法呈現出走出傳統、奔向現代的新形勢。
我國各級人民法院為應對國際金融危機而開展的司法能動運動，在很大程度上放慢了甚至是中止了司法由傳統邁向現代的步伐。司法能動運動使得正準備現代化的我國司法重返重視并堅持群眾路線的傳統司法。質言之，我國的司法能動之路通向的不是現代而是傳統。以“隴縣模式”為例，該模式“最核心的一條就是堅持實事求是、群眾路線”。“隴縣模式”的成功之處，在于立足國情、省情、縣情，實事求是，堅持群眾路線，走司法專業化和大眾化相結合的道路，有效地解決了困擾當地人民法院的“執行難”和涉訴信訪等問題。[25]總之，昔日被改革掉了的群眾路線特色又借著司法能動的春風再次浴火重生，并主導著我國的司法實踐。
隨著對群眾路線的重新強調，曾淡出司法實踐的“馬錫五審判方式”亦重返法庭、大放異彩。與此相呼應的是，“法院干警”這個一度隱退的舊稱謂再次興起、成為時尚。2001年人民法院改革中，肩章和“大蓋帽”曾被雙雙卸下，象征司法職業神圣與威儀的“法袍”和“法槌”落戶各地人民法院，成為法庭審判的新風景。然而，在這場司法能動運動面前，“法袍”顯得不合時宜，在法院干警能動地送法上門、送法下鄉以及就地辦案時穿“法袍”必然會礙手礙腳。
綜上所述，司法能動運動業已使我國司法從外在化的“行頭”、稱謂到內在性的審判方式、審判功能都發生了本質性的嬗變。我國司法又重新回歸到了傳統的政務性司法。人民法院“一五”和“二五”期間所實行的改革成果部分被擱置乃至拋棄，重返延安時期的人民司法傳統可謂是我國司法能動的本質特征。
四、西方“圣經”：以司法審查為語境
在考察了我國司法能動的特性之后，我們來檢視一下西方司法能動的含義和特性。在西方，司法能動[26]是對美國法院尤其是美國聯邦最高法院在司法審查過程中所選擇的積極制衡立法或行政行為的司法哲學的概稱。據美國學者考證，“司法能動”這個術語最早出現于1947年，而法官在司法意見中首次使用這一概念則是在1959年。[27]如今，美國一些常用法律詞典對該詞都有收錄。《布萊克法律詞典》是這樣定義司法能動主義的：“一種司法裁決哲學，法官允許以他們自己的有關公共政策的觀點等因素來指導他們的裁判，堅持此種司法哲學常常會發現法律違憲或忽視司法先例。”[28]這個言簡意賅的定義，事實上已經指明了司法能動的核心內涵。
然而，充分認知司法能動尚需要對其具體的內涵和特征進行類型化的分解。因為分類標準存在一定差異，所以不同學者對其內涵特征所作的概括分類亦不一樣。例如，美國學者科米西將能動主義概括為5種：（1）推翻其他部門有爭議的憲法性行為；（2）忽視先例；（3）進行司法性立法；（4）拋棄已被接受的憲法解釋方法；（5）以結果為導向的裁判。[29]而美國學者馬歇爾教授則將能動主義概括為7種：（1）不尊重民選部門之多數決定的反多數規則的能動主義；（2）無視制憲者原意的非原意的能動主義；（3）不遵循先例的先例能動主義；（4）突破裁判權限制的裁判能動主義；（5）創造新理論和新權利的司法創新；（6）對其他政府部門施加肯定性義務或進行司法監督的矯正能動主義；（7）運用司法權力完成黨派目標的黨派能動主義。[30]這7種司法能動類型各自的內涵特征從其名稱上即可容易得知和辨認，無需在此詳細引證。值得指出的是，不認識司法能動所適用的具體語境，對司法能動內涵的認知難免“紙上得來終覺淺”，甚至會對它產生“橫看成嶺側成峰”的游移性認知。
如果說關于司法能動的內涵美國等西方國家尚存在爭議的話，那么有關司法能動的適用語境則基本無異議，即司法能動適用的語境是司法審查（judicial review）或憲法審查（constitutional review）。離開了司法審查或憲法審查，就毫無司法能動以及與之相對立的另一種司法哲學即司法自制（judicial self-restraint）或司法消極（judicial passivism）可言。憲法審查和司法審查是兩個緊密相關的概念，在某種程度上也可以混用。前者強調審查標準是憲法而非其他法律，后者則強調審查主體是司法部門——法院。無論從審查標準還是審查主體上來判斷，司法能動適用的語境都是一樣的，即僅且僅在司法過程中當司法部門就立法（公共政策這種廣義立法）或行政行為實行司法（憲法）審查、判斷其是否符合相關憲法規范文義或精神意旨時，司法能動這種司法裁判哲學才有存在的空間，才有用武之地。或許是注意到司法能動這種特定的適用語境，在像美國那樣由法院實施司法審查的日本，其界定司法能動（主義）時就不忘明確指出其語境：“所謂司法能動主義，可謂系指法院于行使司法審查之際，不避諱與政治部門對立，采取若有必要即不躊躇下違憲判斷的立場”。[31]
我國學者研究司法能動，言必稱美國法學家沃爾夫，但他們中的大多數并未注意到沃爾夫其實對司法能動的適用語境有很明白的說明。他曾寫道：“在試圖對司法能動主義進行現代描述的語境下，最重要的因素可能就是法官對多數規則以及‘政治部門’（立法和行政部門）所持的基本態度。如果一位法官堅信多數規則以及政治部門的代表性，那司法克制就成為通常的結果。然而，一旦法官對多數規則以及政治部門的代表性持懷疑態度，那么就更可能采用司法能動主義，而能動的程度則可能取決于對司法能力之有無這種問題的懷疑程度。”[32]
由此可知，違憲無效是司法能動的必然產物，司法能動亦必然導致裁判結果是宣告多數規則或行政行為違憲無效。司法能動是因，違憲無效是果。不存在無“因（司法能動）”的違憲無效，亦不存在無“果（違憲無效）”的司法能動。
為便于直觀地認知司法能動與違憲無效之間這種先天性因果關系，我們不妨檢視美國歷史上10個不同時期有代表性的司法能動案例，以對此予以事實證明：（1）“馬伯里訴麥迪遜案”[33]（Marbury v. Madi-son）。本案是美國司法審查制度的奠基性案例，亦是司法能動的代表案例之一。聯邦最高法院馬歇爾大法官以判斷何謂法律乃是司法部門的當然職責這一名義，判決美國國會1789年《司法法》第13條有關聯邦最高法院初審管轄權的規定因與《美國聯邦憲法》第3條之規定相沖突而無效。（2）“斯科特案”[34]（DredScott v. Sandford）。本案中，聯邦最高法院坦尼大法官冒險地選擇了穿越奴隸制問題這個政治“雷區”的司法能動立場，認為美國國會1820年的“密蘇里妥協”禁止南部各州將奴隸帶入北部新加入聯邦各州和其他準州地區的規定侵犯了南部奴隸主受憲法保護的擁有奴隸的財產權，因而違憲無效。（3）“洛克納案”（Lochner v. New York）。堅持司法能動立場的聯邦最高法院5位大法官（代表多數意見）認為，1897年紐約州《勞動法》的真正立法目的在于對私營企業雇員勞動時間進行規制，它并非出于對道德或雇員健康之考慮。在這種情況下，雇主和雇員在雇傭關系中的締約自由不會在不違反憲法的同時被禁止或被干擾。[35]因此，紐約州《勞動法》有關最低工時之規定違憲無效。（4）“美國訴巴特勒案”[36]（United States v.Butler）。本案判決羅斯福新政的重要立法——《農業調整法》——因規定對農產品補助違反《美國聯邦憲法》第10條修正案而無效。盡管有聯邦最高法院大法官宣稱法院不能自以為是“唯一擁有管理政府權力的機構”，但這種異議意見終究無法改寫《農業調整法》違憲無效之悲劇命運。（5）“鋼鐵公司占領案”[37]（Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer）。在20世紀50年代初，杜魯門總統以朝鮮戰爭需要為由下令占領因罷工而停產的鋼鐵公司。聯邦最高法院多數意見站在司法能動的立場上，宣告該占領行為違憲無效。（6）“貝克訴卡爾案”[38]（Baker v. Carr）。在司法傳統上，立法機關議席分配問題被認為是一個超越司法權限范圍的“政治問題”。但是，堅持司法能動的沃倫法院有意忽視此前的司法先例，以憲法平等保護的名義宣告田納西州的立法議席分配方案違憲無效。[39]（7）“羅伊訴韋德案”[40]（Roe v. Wade）。本案堪稱是美國歷史上最具爭議性的憲法判決。聯邦最高法院的多數意見支持婦女享有墮胎的自由權利——尤其是在懷孕的頭三個月，從而一紙推翻了美國46個州有關反墮胎的立法。聯邦最高法院倫奎斯特大法官曾指出，多數意見與其說是司法判決毋寧看成是在進行司法立法。（8）“普萊勒訴多伊案”[41]（Plyler v. Doe）。迷戀司法能動的多數聯邦最高法院大法官認為，根據移民法，無論他的身份是什么，外國人無疑都是任何普遍意義上的“人”，同樣受《美國聯邦憲法》第5條和第14條修正案中的正當程序條款保護。得克薩斯州1975年《教育法》因規定區別對待非法或合法進入美國的孩子而被判違憲無效。（9）“美國訴莫里森案”[42]（United States v. Morrison）。本案涉及美國國會1994年制定的《預防暴力侵犯婦女法》——一部旨在保護婦女不受暴力侵犯的重要立法。聯邦最高法院的多數意見認為，無論是根據聯邦憲法商事條款，還是依據聯邦憲法第14條修正案，《預防暴力侵犯婦女法》有關在聯邦法院起訴施暴者的規定都超越了國會的立法權限，它應被宣布違憲無效。（10）“哥倫比亞特區訴赫勒案”[43]（District of Columbia v. Heller）。本案判決于2008年6月。聯邦最高法院的多數意見認為，華盛頓市議會1975年制定的《槍支控制管理法》因違反美國公民持有和攜帶武器的不可剝奪的憲法權利而無效。此項司法能動的判決事實上使美國聯邦、各州以及地方不計其數的槍支管理法案皆面臨著違憲無效之厄運。
以上10則案例雄辯地證明了司法能動與違憲無效之判決結果之間存在著毋庸置疑的因果關系。在無立法或行政行為受違憲挑戰的訴訟中，就無所謂司法能動。只有在司法訴訟過程中啟動了司法審查，司法能動才有用武之地并最終產生違憲無效之判決結果。此時，如果堅持司法消極哲學則會出現曲線裁判、回避憲法判斷以及更多的合憲有效之判決結果。西方司法實踐中真實的司法能動外延范圍和適用語境就是如此。一旦對此缺乏應有的認識，就難以領悟到原生態的西方司法能動到底“能動”在何處。
五、剩余思考：司法能肩負政治任務前行？
如果說我國的司法能動與西方語境中的司法能動還有一點共性，那就是它們都面臨著正當性這一難題。西方司法審查尤其是司法能動哲學主導下的司法審查，存在反多數規則之“原罪”以及司法能動實際上是一種司法冒險。這些都不是本文關注的重點，在此不予詳論。然而，我國司法能動所面臨的正當性難題則不容回避。其正當性難題表現在司法能動業已超越了司法的應然權限范圍，重新回到了政務性司法傳統，有失尊嚴地淪為立法機關和行政機構的“幫手”。這不僅為立法權和行政權干預、介入司法提供了最好的契機，而且嚴重妨礙了人民法院裁判法律糾紛這一正當職能的行使，不利于司法權的獨立運行。陜西省國土資源廳就“山東煤礦采礦權屬糾紛”召開所謂“協調會”，并公開否決人民法院就該紛爭作出的生效判決，[44]這在某種程度上就是司法能動正當性難題的直接產物。這個案例充分說明，過于超越其司法職權范圍在先的人民法院，很容易被立法部門和行政部門反超越，從而大大動搖其正當性根基，并喪失基本的獨立性和應有的權威性。
筆者認為，在國際金融危機面前，我國人民法院未能把握好司法的自律和自限，在能動的道路上有點走得過快、過遠，以致陷入人民司法的傳統模式而難以自拔。以作為司法能動舉措之一的司法調解為例：在司法能動的運動中，各級人民法院并未堅持“能調則調、當判則判”的判調原則，調解不僅被強化，而且有些人民法院甚至把“全調解”、“零判決”作為司法方向和司法目標。審判法院變臉成了調解法院、審判法官轉型成了調解法官，這應該是司法能動運動始料未及的。過于依賴調解結案，不僅會降低訴訟效率，而且其營造的使權利人讓步的“囚徒困境”會折損訴訟公正，催化法律虛無主義意識蔓延。[45]
有學者認為，我國司法能動體現的是人民法院為大局服務、“有為才有位”的思路，展現了中國司法積極進取的追求，本質上是一種中國特色的積極司法而非西方的能動司法。[46]這種認知看到了我國司法能動的真正旨趣。但是，無論是打造服務型人民法院還是實踐有為有位的思路，都突破了司法“被動”和“中立”的基本品性要求。此種積極進取的司法追求，結果必定是人民法院把自己手中的司法權拱手相讓，使其重新回到行政權的懷抱，在與執法的行政部門打成一片的過程中，被動與中立“齊飛”，主動共服務“一色”。在能動的名義下，司法獨立裁判法律糾紛的正當職能被嚴重虛置和扭曲，司法能動的正當性以及司法本身存在的正當性都大打折扣甚至沉淪喪失。“能動”至如此田地，人民法院還是不是以服從法律、裁判糾紛為天職的司法部門，這委實值得省思。
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