[ 潘勇鋒 ]——(2012-1-12) / 已閱11676次
潘勇鋒 清華大學法學院
內容提要: 當前司法實踐中面臨的一個突出問題即部分實體法上的權利缺乏適當程序回應的難題。商事糾紛中存在的公司登記及變更股東名冊糾紛，股東知情權糾紛，抵押權人申請法院拍賣變賣抵押財產等大量非訟事件，如果適用普通訴訟程序審理，難以達到良好的裁判效果，目前就已經造成訴訟難以啟動，或者啟動以后無法展開，或者訴訟過于拖延，難以確保交易效率和交易秩序的維護等問題。應厘清此類特殊商事糾紛非訟性的特點，逐步推動建立商事糾紛特殊程序制度。值此民事訴訟法修改之機，應在民事訴訟法中對商事糾紛特殊程序的適用范圍、管轄等問題進行原則性規定，確立該種程序制度的基礎與框架，再由相關司法解釋分別對具體糾紛事件所適用的程序問題進行規定。
近年來，隨著公司法、物權法等法律相繼修訂、頒布，賦予法律關系主體越來越多的訴權，由此導致人民法院審判實踐中商事糾紛案件數量激增，類型多樣。而當前商事糾紛案件審理中面臨著一個突出的難題，即部分實體法上賦予的權利缺乏相應的程序支撐，導致權利主體在實現訴權、保障實體權利的訴訟過程中遇到障礙和困難：有的實體權利在民事訴訟法上無相應程序，如抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押財產等；有的雖可適用現行民事訴訟法上的程序，如股東知情權訴訟等，但訴訟程序顯然和糾紛的性質特點不相適應，影響了當事人通過訴訟保護權益，解決紛爭的效果。因此，針對上述特殊商事糾紛的特點，設立特殊的程序制度十分必要。
一、商事糾紛特殊程序的特點
實體訴權與程序保護之間的沖突與調和，適宜解決絕大部分糾紛事件的程序卻不適宜于解決某一部分糾紛，是很多國家都面對的一個訴訟法上的難題，訴訟事件與非訟事件的劃分是探索解決這一問題的一個重要方面。訴訟事件是指雙方當事人對于訴訟標的存在民事權益爭議并請求法院予以裁判的事件，而非訟事件是指利害關系人或申請人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認某種事實和權利是否存在，從而引起一定的民事法律關系發生、變更和消滅的事件。不同性質的糾紛事件需要不同的程序與之相適應。非訟事件這一概念在不同國家、不同時期的法學理論中的內涵及范圍可能不同，但從目前各國的立法例看，非訟事件具有如下共同特點：
第一，非訟事件當事人之間的民事權益沖突不明顯，甚至無對立的雙方當事人。非訟事件的審理一般由申請人提出，并不一定存在被申請人或另一方當事人。在非訟事件的審理中當事人的構成可能有兩種情況：一是當事人只有一方，當事人因某一事件向法院提出某種申請，請求法院確認某一事實。二是當事人為雙方，但他們之間沒有民事權利、義務爭執，只是為了防止日后發生爭議，共同向法院申請，請求法院對某一事實予以確認。這是非訟事件和訴訟事件的根本不同之處。在訴訟事件中，必然有民事權利義務關系發生爭執的對立的雙方當事人存在，不存在對立的雙方當事人的事件，不是訴訟事件。從訴爭性方面看：訴訟事件主要是解決訴爭性程度較高的主體之間的糾紛，而非訟事件的訴爭性程度較低。從裁量性方面看，在訴訟案件中，法院要判斷權利義務關系是否存在，而在非訟事件中，法院并不判斷權利義務關系是否存在，而是確定權利義務的具體形態。第二，非訟事件一般帶有不同程度的公益色彩，其內容不能任由當事人自由處分。法院對非訟事件的處理體現了國家對私權關系的干預，這和一般的民事訴訟事件有所不同。一般的民事訴訟事件通常是私權爭議，體現當事人的私權利益，通常當事人在訴訟中可以自由處分其民事權益。第三，非訟事件一般需要法院簡易、迅速、經濟地處理，對時效性要求更強。而訴訟事件通常需要法院慎重、公正地處理，對于程序公正的保障要求更高。第四，對于非訟事件的處理結果，法院可以根據事實情況的發展變化而予以變更或撤銷，這和訴訟事件也有著顯著的區別。訴訟事件一般強調對裁判既判力的維護，特別強調處理結果的穩定性、終局性，法院不能隨意變更或者撤銷。
非訟事件的特點決定了其通過普通的訴訟程序無法進行恰當的審理，必須適用另外一種不同的程序。適用于非訟事件審理的程序即為非訟程序。從國外立法例看，非訟程序一般遵循如下原則：第一，采用職權探知主義。在審理非訟事件時，法院有依職權探知的義務，對于當事人未提出的事實和證據，法院可以調查收集。這和訴訟案件中誰主張誰舉證、舉證不能者自行承擔敗訴的風險后果有所不同。第二，限制當事人處分權的行使。由于非訟事件一般有濃厚的公益色彩，因此不同于訴訟案件中當事人可以自行處分實體權利，決定訴訟進程的做法。在訴訟案件審理中當事人的處分原則在非訟事件中不能適用。對于非訟事件的審理是否進行下去及其進度如何，當事人并無絕對的處分權，大多數情況下由法院確定。第三，不公開審理原則與書面審理原則。非訟事件一般沒有對立的當事人，無需公開以增加審判程序的透明度，不公開審理的方式反而有助于提高效率，這一點和訴訟案件的審理恰恰相反。在訴訟案件中，公開審理是基本原則，是實現公正的保障，審理過程和裁判結果以及裁判所依據的法律和程序規則公開，有利于保障訴訟民主與公正原則的實現。而非訟事件則強調書面審理用，雖然直接言詞原則與公開原則相結合使訴訟程序易于發現真實和獲得公眾信任，但直接言詞原則與非訟事件強調快速審理的要求不相適應，因此非訟事件更多地采用書面審理原則。第四，非訟事件的裁判對法院的羈束力受到一定排除與限制。非訟案件中，一般僅僅是對某一事實的確認而非當事人之間權利義務的確定，其裁判結果更強調妥當性和合目的性，因此在出現一定情形時，如對某一非訟事件的裁判發現確有錯誤，法院可予以變更或撤銷。這和訴訟案件對于裁決既判力的維護有所不同，在訴訟案件中，特別強調程序的穩定，裁決一旦生效后，對法院和當事人都產生羈束力，即便法院也不能隨意變更或撤銷。第五，非訟事件審理期限短且一般一審終審。非訟案件強調糾紛的解決及時高效，過多的審級顯然與這個目標不相適應，因此一般非訟案件一審終審，只有在發現裁決確有錯誤時才可能由法院在法律規定的條件下予以變更或撤銷。
訴訟程序與非訟程序是民事案件審理程序的基本類型，適用于非訟事件審理的程序即非訟程序，有觀點認為該程序明顯地具有作為司法機關的法院從事行政事務的性質。[1]與訴訟程序相比，非訟程序使得法院具有靈活性與主動性，可以迅速調整私人之間的生活關系。但其缺點也是明顯的，即沒有給當事人充分辯論的機會，不能充分保障當事人主張權利的機會。非訟程序的特點決定了其只適用于非訟事件的審理，而目前商事糾紛中存在的這些典型的非訟事件，恰恰需要適用非訟程序進行審理。
二、我國設立商事糾紛特殊程序的必要性
商事糾紛中的非訟事件，適用普通訴訟程序難以進行適當的審理，要么訴訟難以啟動，或者啟動以后無法展開；要么訴訟過于拖延，無法確保商事交易的效率和維護交易秩序。長期以來，我國對于非訟程序的立法與理論研究都落后于司法實踐的需要。隨著市場經濟的發展和社會結構的變化，非訟事件不僅數量上升，而且日趨復雜，現有訴訟制度與此極不適應，造成目前司法實踐中的突出矛盾。
適宜采用特殊程序審理的糾紛類型
無論從司法實踐還是由其他國家的司法經驗來看，公司糾紛中的非訟事件都是非訟程序規范的主要對象。經過審判實踐經驗總結，目前將從公司設立到終止整個過程中可能出現的各種糾紛概括為48種類型，[2]但隨著社會生活的發展，新類型的糾紛還將不斷涌現。司法實踐中，適用普通民事訴訟程序解決一切公司糾紛的做法遇到了極大地困難與挑戰，糾紛解決效果遠未達到預期。在已有的公司糾紛類型中至少有以下案件在適用普通民事訴訟程序處理時難以取得良好的裁判效果，需要適用特殊程序。
1．公司登記及設立股東名冊、簽發出資證明書或股票的案件。具體包括：申請設立登記，合并、分立、變更資本的登記，簽發出資證明書，經公示催告程序法院宣告股票失效后的補發股票，股東名冊登記，公司債券存根簿記載等案件類型。2．股東知情權案件。具體包括：查閱、復制公司章程等材料和符合一定條件的對于會計賬簿的查閱。股東查閱公司章程等材料和對公司經營建議或質詢的權利，公司應當披露董事、監事、高級管理人員的報酬情況，公司應當置備股東名冊或記載股票發行等有關情況，上市公司公開財務狀況、經營狀況、重大訴訟和每半年公布一次財務會計報告等案件類型。3．股東會、董事會、監事會的召集糾紛。具體包括：有限公司股東會、董事會、監事會的召集糾紛，股份有限公司股東大會、董事會、監事會的召集糾紛等案件類型。4．董事、監事、高級管理人員的任職與解任。5．監事等職權的行使。6．股份的司法估價，其實質是股份收購請求權糾紛，是指在法定情形下，對公司股東會決議投反對票的股東所享有的要求公司以合理價格收購其股份的權利。當異議股東行使股份收購請求權時，如果股東和公司不能就股份收買達成協議，根據公司法第七十五條第二款之規定，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟。這種類型的案件一般對股東是否享有股份收購請求權不存在爭議，而是對具體的股份收買價格存在爭議，需要法院行使司法估價權，通過司法程序來確定公平的收購價格。7．公司清算。公司清算是指公司解散后，處分公司財產以及了結各種法律關系并最終消滅公司人格的行為和程序。公司法第一百八十四條規定了公司解散事由出現后逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。而最高人民法院公司法司法解釋（二）又對公司解散和清算制度法律適用問題作了具體規定。公司清算由一系列行為構成，并需要遵守相應的清算程序。如，清理公司財產，通知或者公告債權人，處理與清算公司的未了結的業務，清繳欠繳稅款，清理債權債務，分配剩余財產，參加有關訴訟活動等。清算的特殊性使其對法院處理的程序具有特殊要求。事實上，公司法司法解釋（二）中已經對清算程序作出了部分特殊規定，但囿于民事訴訟法的現有規定，依然是在現行的普通民事訴訟程序框架內進行的變通，尚待完善。
除上述特殊的公司糾紛類型外，目前司法實踐中還存在以下矛盾較為突出的兩類糾紛類型，需要適用特殊程序制度。
第一，申請人民法院拍賣變賣抵押財產糾紛。物權法第一百九十五條第二款規定了抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這一規定旨在簡化抵押權實現程序，使得對抵押權本身及擔保的主債權數額等問題不存在爭議，僅僅對抵押權實現方式不能達成一致的當事人可以通過較為簡便的程序以實現抵押權，從而降低抵押權的實現成本，提高抵押權的實現效率。然而，在司法實踐過程中，同樣也產生了實體法上賦予的權利缺乏程序回應的難題，
第二，申請人民法院拍賣建設工程糾紛。合同法第二百八十六條規定了建設工程款優先受償權，旨在解決現實中的工程款拖欠問題，最高人民法院發布的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，對承包人建設工程款優先受償權在司法實踐中的一些爭議問題作了明確規定。但建設工程款優先受償權的實現程序，特別是承包人申請人民法院拍賣建設工程應適用何種程序在我國民事訴訟法及相關司法解釋中都沒有規定，使得承包人建設工程款優先受償權的實現存在程序上的障礙。
設立特殊程序的必要性
司法實踐表明，上述糾紛具有鮮明的非訟事件的特點，一概適用訴訟案件的一般審理程序和審理原則影響了糾紛解決的效果，與商事主體追求經濟效率的目標相去甚遠。如股東知情權實現糾紛案件，股東和公司對于股東具有知情權不存在爭議，股東是要求法院保障其知情權的實現，其訴訟目的要求迅速裁決。再如請求公司清算案件，申請人并不是要求法院審理其與公司或者公司清算義務人之間的實體權利義務爭議，而只是要求法院指定成立清算組清算公司。而且，因為公司清算不僅涉及申請人的利益，還可能涉及其他不特定相對人的利益，所以這一案件又具有公益性。同時，因為公司不及時清算會造成公司財產流失，對外關系長期不確定，既損害債權人、股東和其他利害關系人的利益，又危害交易秩序，所以案件需要迅速裁決。如果采用普通訴訟程序審理此類案件，經過一審、二審甚至再審程序后，即使申請人行使權利的主張得到法院判決的支持，也可能造成其權利行使已經不具有實際意義的后果。
目前除了公司法中規定無記名股票的復權適用公示催告程序之外，并沒有審理商事糾紛案件的特殊程序規定。特殊程序的缺失導致在審判實踐中都以普通的民事訴訟程序審理這些特殊糾紛案件，形成程序錯位。程序缺失和程序錯位在審判實踐中造成的后果不容忽視。特殊商事糾紛案件審理迫切需要引入特殊程序制度。
三、商事糾紛特殊程序的可行性構想
民事訴訟法雖未采用非訟程序的概念，但也規定了法院行使審判權的兩種程序：審理一般訴訟案件適用的普通訴訟程序，包括第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監督程序；審理特別案件的特別程序，包括宣告失蹤和宣告死亡程序、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力程序、認定財產無主程序、督促程序以及公示催告程序。特別程序的一般性原則有：優先適用非訟程序的特別規定，一審終審，一般由審判員獨任審理，審限較短，如果在非訟程序中發現屬于民事權益爭議的則裁定終結非訟程序并告知利害關系人可以另行起訴。學術界的傾向性觀點認為，民事訴訟法規定的特別程序中就包含了傳統意義上的非訟程序，但是規定得過于簡單，不能涵蓋非訟程序應當具有的一般原則和規則。況且，現行特別程序的規定中并無上述特殊商事糾紛案件可資適用的空間。根據立法法的規定，訴訟和仲裁制度事項只能以法律的形式規定，因此，要在特殊商事糾紛案件的審理中引入特殊程序規則，必須通過民事訴訟法的修訂來實現。
筆者認為，上述特殊程序性質上仍為非訟程序，但是目前非訟程序理論發展表明，這一概念本身還具有爭議性與不確定性，不適宜直接采用。而特別程序在民事訴訟法中已經成為一種特定稱謂，也不適宜直接采用。因這種程序制度專門適用于部分特殊類型的商事糾紛案件，可以稱之為商事糾紛特殊程序。
綜觀各國關于非訟程序的立法例，有單獨制定非訟事件法系統規定各類非訟事件的，有在民事訴訟法中專編規定的，有散見于民事訴訟法各編的，亦有制定非訟事件法，同時在其他實體法中廣為援引的。我國的商事糾紛特殊程序制度，如何在民事訴訟法中規定，達到與其他法律的協調統一，值得反復斟酌。筆者提出初步設想如下：
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