[ 王康 ]——(2012-1-12) / 已閱29135次
王康 阜陽師范學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 人類基因 基因權(quán) 人性尊嚴(yán) 人格利益 技術(shù)理性
內(nèi)容提要: 人類基因本質(zhì)上是一種人格利益，通過法解釋的路徑能夠在私法上生成基因權(quán)概念。在私法上，基因權(quán)是人基于自己的特定基因而享有的權(quán)利，屬于人格權(quán)范疇，包括基因平等權(quán)、基因自主權(quán)、基因隱私權(quán)、基因公開權(quán)等。基因公開權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，是基因人格權(quán)在不可讓渡規(guī)則下的延伸，公開只是基因人格利益的物化之利用。基因權(quán)存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于自然權(quán)利的實(shí)質(zhì)法源。基因權(quán)的法價值在于人性尊嚴(yán)之表彰、人格利益之維護(hù)、技術(shù)理性之歷練等方面。
一、引言
基因技術(shù)的發(fā)展使得人類掌握了在分子水平上認(rèn)識自身的可能，也由此產(chǎn)生了一系列法學(xué)上的重大挑戰(zhàn)：人類基因上到底蘊(yùn)含著哪些可能的權(quán)利？這種權(quán)利的合理基礎(chǔ)是什么？主體是否能夠以及如何現(xiàn)實(shí)地享有這些權(quán)利？……這些追問表明對人類基因這一特殊的“人格財產(chǎn)”(在主體客體化的背景下，在現(xiàn)有法學(xué)理論和法律技術(shù)框架下，可以把(與人體分離的)人類基因的法律地位歸于特殊人格財產(chǎn)。但不能忘記人類基因的首要屬性是人格，其次才是其物化后適用不可讓渡規(guī)則的財產(chǎn)屬性。尚需進(jìn)一步討論的是：在一定的語境下可否將這種人格財產(chǎn)作為一種主體與客體之間的“中間態(tài)”？參見王康：《位格倫理視角下人類基因的法律地位——基于主體客體化的背景》，載《北方論叢》2009年第6期。)上的權(quán)利的基礎(chǔ)、內(nèi)涵和價值等進(jìn)行研究意義重大。不過，在我國已有研究中，大部分理論關(guān)注投向了基因技術(shù)的倫理分析。雖然從法學(xué)角度對基因或遺傳資源進(jìn)行研究的文獻(xiàn)也已經(jīng)出現(xiàn)，但往往是民法學(xué)一般理論框架在基因技術(shù)領(lǐng)域的施用，針對“人類基因上的權(quán)利”在事物本質(zhì)上的深度分析有所不足。臺灣學(xué)者在十多年前就已經(jīng)敏銳地探查到“人類基因上的權(quán)利”的事物本質(zhì)，從中提取出“基因權(quán)”的法律概念，但并沒有對基因權(quán)的理論基礎(chǔ)和法律價值展開深入分析(就可以獲得的現(xiàn)有中文資料來看，臺灣地區(qū)學(xué)者顏厥安教授最早提出了基因權(quán)的概念。參見顏厥安：《死去活來——論法律對生命之規(guī)范》，載顏厥安著：《鼠肝與蟲臂的管制：法理學(xué)與生命倫理論文集》，(臺北)元照出版有限公司2004年版，第19－42頁。該文最早發(fā)表于陽明大學(xué)1998年4月主辦的“張昭鼎紀(jì)念研討會——基因心理行為演化與教育”。)。大陸學(xué)者新近雖然也進(jìn)行了有關(guān)的理論努力，但主要是在基因權(quán)的屬性、主體、類型等方面的分析（從基因權(quán)的角度進(jìn)行研究的中文文獻(xiàn)在近年也已出現(xiàn)，但對其名稱表述不一，除了“基因權(quán)”的稱謂外，還有的稱之為“基因權(quán)利”、“基因上的權(quán)利”、“人類基因權(quán)利”或者“人對其基因的民事權(quán)利”等。本文對此不予分析，而以高度概括的“基因權(quán)”命名。需要提及的是，這些文獻(xiàn)并不是專門針對“人類基因”所做的研究。），基因權(quán)(特別在私法意義上)的根本問題——存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)——并沒有得以深入的理論證成（在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中查找，截至目前這方面的文獻(xiàn)為零。近期的一篇論文雖然涉及理論“證成”，但其實(shí)是在論證“人體基因財產(chǎn)權(quán)”之“人格性財產(chǎn)權(quán)”屬性。參見劉紅臻：《人體基因財產(chǎn)權(quán)研究——“人格性財產(chǎn)權(quán)”的證成與施用》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。），同時基因權(quán)的法律價值也沒有得到認(rèn)真的理論關(guān)注。在已有的文獻(xiàn)背景下，本文將分析的前提建立在人類基因的人格財產(chǎn)的法律意義上，著重從私法角度對基因權(quán)的概念生成、理論基礎(chǔ)、法律價值進(jìn)行初步探討。
二、基因權(quán)的法解釋：概念如何生成？
在人對自其身體分離之細(xì)胞擁有所有權(quán)的認(rèn)識前提下，顏厥安教授認(rèn)為，人更對細(xì)胞中的生命潛能與基因訊息擁有某種權(quán)利，新取得細(xì)胞所有權(quán)的人，除非獲得法律允許活細(xì)胞產(chǎn)生者之同意，不能任意運(yùn)用科技去激發(fā)這些細(xì)胞的生命潛能或探知其基因資訊。這種權(quán)利我們可以將之稱為基因權(quán)(geneticright)，其中包括了基因資訊權(quán)(right to genetic infor-mation)與生命潛能控制權(quán)(right to control of life po-tentials)。[1]37這是基因權(quán)作為法律概念的最早出現(xiàn)。但是，或許由于論題的限制，他并沒有對基因權(quán)概念做出更進(jìn)一步的明確解釋，也沒有論述基因權(quán)概念生成的邏輯脈絡(luò)和法理基礎(chǔ)。
在缺乏明確的法律規(guī)范的背景下，要想形成一種新的法律上的權(quán)利概念并非易事。“當(dāng)面臨的問題乃是人類社會前所未有、無可比擬的人類基因工程，連‘人’的概念與存在本身都成為問題時，法律體系也無法立即做出反應(yīng)，而毋寧需要先對自我內(nèi)部根本的規(guī)范理念做一整理與反省。”[2]59當(dāng)在法律內(nèi)部的規(guī)范理念中建構(gòu)一種新的權(quán)利概念時，首先要考量的是這種權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)和前提——某一法益的存在及其現(xiàn)實(shí)性、妥當(dāng)性和社會性。
法益即具有法律上可保護(hù)性的利益。那么，人類基因能夠成為一種法益嗎？人類基因之于人的意義不言而喻，人類基因上的“權(quán)利”問題其實(shí)就是一種人之為人所固有的生活事實(shí)。從生物學(xué)上說，基因攜帶了全部蛋白質(zhì)的遺傳信息，能夠控制生物個體的性狀表現(xiàn)和行為特征。雖然人類只有一個基因組，但是每個人的基因又各不相同，基因?qū)嶋H上起到了個人的“生物身份證”的作用。一般來說，人類基因序列是“定義人類”的物質(zhì)，決定人的發(fā)育和衰老的模式與時間表。[3]17－47當(dāng)人類的精子和卵子結(jié)成一個受精卵時，一個在基因上獨(dú)特的個體的自然基礎(chǔ)就呈現(xiàn)了。從位格倫理上說，人類既是human being(存在)也是human becoming(生成)，一切擁有這些潛能的都是位格者。[4]也許我們不能說一個人就是一堆基因，就是一個受精卵的分裂和復(fù)制，但我們完全可以在一般意義上說人類基因是一個人的自然基礎(chǔ)，并因此具有尊嚴(yán)價值和道德意義。[5]人類基因的利益內(nèi)涵在于：無論是作為物質(zhì)還是作為信息，它都不僅僅因?yàn)楸碚靡粋�特定的人格而具有人格意義，同時還因?yàn)榭梢援a(chǎn)生巨大財富而具有財產(chǎn)意義。盡管特定的人類基因?qū)τ谄洹凹闹鳌倍运坪鹾翢o價值，但在技術(shù)專家和商業(yè)機(jī)構(gòu)看來它卻可能是價值連城的“富礦”。此一要義是法律規(guī)范建構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，也是基因人格利益的事實(shí)發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，人類基因作為人格財產(chǎn)，首要屬性是人格，其次才表現(xiàn)為物化利用時的財產(chǎn)屬性，但后者其實(shí)只是前者的財產(chǎn)性延伸——“視為財產(chǎn)”而已。在這里，法律只是將這種需要保護(hù)的利益“視為財產(chǎn)”來保護(hù)，而這不必然就意味著它應(yīng)具有通常“財產(chǎn)”所有的標(biāo)準(zhǔn)特性。[6]329因此，人類基因在本質(zhì)上是一種具有現(xiàn)實(shí)性的人格利益。
那么，基因人格利益如何進(jìn)入私法的視野，并進(jìn)而生成一種在現(xiàn)有私法規(guī)范中不曾存在的權(quán)利概念——基因權(quán)？或如臺灣學(xué)者所問，“將人類基因或基因信息視為財產(chǎn)法益，承認(rèn)其具有財產(chǎn)價值而給予保護(hù)，其可能引起之法律釋義學(xué)與法政策上的效應(yīng)如何？將基因或基因信息視為人格法益的延伸，并給予相對化的人格自主保護(hù)，是否能夠提供足夠的權(quán)利保護(hù)？”[7]從法解釋學(xué)上看，這是一個法發(fā)現(xiàn)的過程。“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在的方面無一遺漏地包括進(jìn)來。”[8]174所以，漏洞將是法律或法典的內(nèi)在的永恒屬性。不過，私法具有內(nèi)在的可理解性。根據(jù)理解行為及其被理解的事物的統(tǒng)一性，私法是一個解釋的對象，與此同時本身又是一種解釋，既是理解的客體，又是理解的模式。[9]14－15在私法規(guī)范的內(nèi)在秩序中，對新的法益的發(fā)現(xiàn)過程即體現(xiàn)了私法自我理解的構(gòu)建性特征。可以說，私法對某一法益的發(fā)現(xiàn)過程，首先是對事物本質(zhì)——特定利益的客觀存在的事實(shí)發(fā)現(xiàn)，其次是對規(guī)范價值——特定利益的可保護(hù)性的法律發(fā)現(xiàn)。考夫曼認(rèn)為，在這種“意義關(guān)系的同一性”中，“當(dāng)為”與“存在”——即法理念、法規(guī)范與生活事實(shí)能夠彼此相對應(yīng)。[10]103事實(shí)發(fā)現(xiàn)和法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)合或者對應(yīng)，就是規(guī)范意義的建構(gòu)，就是法的生命的現(xiàn)實(shí)化。基于事物本質(zhì)，從生活事實(shí)到人格利益的肯認(rèn)，從人格利益到規(guī)范意義的建構(gòu)，成為基因權(quán)概念生成的解釋學(xué)脈絡(luò)。
但是，這種理解似乎屬于“超越法律的法的續(xù)造”，不過，“此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’(超越法律的規(guī)整)，但仍在‘法秩序之內(nèi)’(其仍須堅(jiān)守有整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)。”[11]287基因權(quán)法律概念的生成，正是一個從法到法律的游走過程。劉士國教授認(rèn)為，從來就不存在無法根據(jù)的利益。法是調(diào)整社會關(guān)系的應(yīng)有規(guī)則，存在于社會中，而法律是將法成文化。“我們必須承認(rèn)有一個存在于社會中的調(diào)整社會關(guān)系的最佳規(guī)范，這個規(guī)范就是法，法的解釋就是發(fā)現(xiàn)這種規(guī)范的工作。”[12]在法源論上，“如同將空中的水蒸氣凝結(jié)成水滴一樣，水滴構(gòu)成雨的淵源只是第二階段的事物，蒸汽如同社會生活為被凝練成法律的規(guī)則一樣是真正的第一淵源。真正的法源是社會生活，法律不是根本的法源而是形式的法源。……一切權(quán)利無不生成于社會生活中。”[13]在此，我們不需要理性的推演，而僅僅做出前已述及的事實(shí)的描述，就會發(fā)現(xiàn)：基因權(quán)早就存在于生活事實(shí)之中，法律只是妥當(dāng)性地在規(guī)范意義上給它一個恰當(dāng)?shù)拿柖选?br>
問題是，對人類具有意義的事物不一定都要進(jìn)行“權(quán)利”的規(guī)范保護(hù)，作為具有法律上可保護(hù)性的法益，基因人格利益一定要獲得一個權(quán)利的名份嗎？根據(jù)法益保護(hù)的強(qiáng)度，是否將其上升為一種具體的權(quán)利，實(shí)屬法政策的考量。德國學(xué)者哈貝馬斯說：“法(Recht)的特有功能是穩(wěn)定行為期待，只要我們從這個方面來考察法，它就表現(xiàn)為一個權(quán)利(Rechten)的體系。”[14]165我國學(xué)者在梳理哈貝馬斯的理論時指出，權(quán)利是現(xiàn)代法治的產(chǎn)物，沒有變成法律代碼的權(quán)利不僅在認(rèn)知上具有高度的不確定性，而且在行動上也蒼白無力。因此，只有法律化的權(quán)利才是真實(shí)和可操作的權(quán)利。權(quán)利通過法律得到具體化，被轉(zhuǎn)譯成法律代碼，成為可識別的法律形式。[15]當(dāng)然，基因權(quán)的法律概念的生成，是在表明一個明確的社會性價值傾向，即：在基因科技手段越來越滲透和控制著人類社會關(guān)系的當(dāng)下，在利益集團(tuán)對人類基因富礦進(jìn)行近乎瘋狂的發(fā)掘而不顧及其巨大風(fēng)險的時候，為了人類(不僅僅是作為私法主體的人)的尊嚴(yán)和社會正義的存續(xù)，除了憲法規(guī)范基于人性尊嚴(yán)(human dignity)的考量，更要在私法上對人類基因采取建構(gòu)權(quán)利名份的強(qiáng)意義的法益立場。
三、基因權(quán)的法面目：意涵怎樣描述？
顏厥安教授在提出基因權(quán)的概念之后，接著提出來的問題是：“人對于潛藏在其細(xì)胞中的生命潛能與基因資訊真的擁有如此絕對的權(quán)利嗎？這種權(quán)利得以被證立的合理基礎(chǔ)是什么呢？它是一種憲法保障的權(quán)利嗎？如果是，它的保護(hù)領(lǐng)域?yàn)楹文兀俊盵1]37基因權(quán)的屬性和內(nèi)涵是一個法學(xué)不得不面對的問題。
在大陸學(xué)界，較早的觀點(diǎn)采取了描述性的表達(dá)，認(rèn)為基因權(quán)是與基因有關(guān)的權(quán)利，從直觀上來看，它可以有不同類型：側(cè)重于“資源”方面，形成基因物權(quán)、基因社會權(quán)(環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán));側(cè)重于“技術(shù)”方面，形成基因知識產(chǎn)權(quán);側(cè)重于“信息”方面，形成基因人身權(quán)(基因隱私權(quán))。[16]一種寬泛的觀點(diǎn)認(rèn)為，基因權(quán)即與基因的研究、利用和保護(hù)等有關(guān)的各種權(quán)利和義務(wù)的總稱。[17]367一種觀點(diǎn)基于基因資源的開發(fā)利用和基因技術(shù)的研發(fā)應(yīng)用，認(rèn)為基因權(quán)就是因此而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利（參見王少杰：《論基因權(quán)》，載《青島科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第3期。要說明的是，該文并非針對人類基因而提取出作為人格權(quán)的基因權(quán)概念，而是就人對一切基因資源的權(quán)利而論。）。還有觀點(diǎn)從人對其基因的民事權(quán)利出發(fā)，認(rèn)為基因權(quán)包括基因人格權(quán)(包括對尚在人體內(nèi)的基因的身體權(quán)、對與人體脫離的基因的自己決定權(quán)及對基因信息的隱私權(quán))和基因財產(chǎn)權(quán)(包括對其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對基因的研究與商業(yè)化運(yùn)用并獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利)。[18]當(dāng)然，也有觀點(diǎn)指出，把基因權(quán)僅僅當(dāng)做是民事權(quán)利是不夠的，它是在基因上產(chǎn)生的綜合性的憲法基本權(quán)利。[19]可以看出，對基因權(quán)的屬性和內(nèi)涵的定位爭議頗多。發(fā)生爭議的原因主要在于研究對象的選擇和問題的截取點(diǎn)不同，有的關(guān)注一切生物的基因資源的利用，有的則僅僅關(guān)注人類基因。
本文賴以提取基因權(quán)概念的事實(shí)依據(jù)在于從私法角度對人類基因的觀察。在私法上，基因權(quán)主要指人基于自己的特定基因(人類基因)而享有的權(quán)利。人類基因的屬性是人格財產(chǎn)。隨著生命科技的發(fā)展，“現(xiàn)在必須承認(rèn)獻(xiàn)出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)的客體，而且首先是提供這些東西的活人的所有物。”[20]876－877人類基因的性質(zhì)體現(xiàn)為三個觀念：身體的一部分(body)、人格的延伸或人格(personality)的表彰、人本身(i-dentity)。不少人“直覺”上都會認(rèn)為，基因確實(shí)不僅是一種物質(zhì)而已，而有以往人們未認(rèn)知的意義，即將人格延伸至身體，身體延伸至與身體分離的組織，組織延伸至基因，基因延伸至其所含的信息。[1]126按照這樣的理路，我們可以把人類基因(一般與人體分離)歸入人格財產(chǎn)的范疇。這種人格財產(chǎn)是人格權(quán)的客體。
基因權(quán)具有私法上的基本權(quán)利屬性，即作為人格權(quán)而存在。其主要特征在于：(1)主體具有復(fù)合性，表現(xiàn)為特定自然人及其群體，因此它不僅是個體權(quán)利，還是集體權(quán)利，甚至還屬于代際權(quán)利。因此之故，對共同基因攜帶者而言，基因權(quán)的行使可能需要復(fù)合主體一致的同意并分享惠益。(2)不是最小單元的權(quán)利，而是一個類概念、群概念，即作為一個綜合性的權(quán)利群而存在(參見下文分析)。(3)是一種與多種基本人權(quán)相交叉的新型法權(quán)。雖然本文主要考量其私權(quán)意義，但并不否認(rèn)基因權(quán)具有憲法上的基本權(quán)利屬性，即作為人權(quán)而存在。基因權(quán)作為人權(quán)，主要表現(xiàn)為針對個體的人格權(quán)等，也表現(xiàn)為針對特定群體乃至民族的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)等。(4)是兼具被動和主動性格的人格權(quán)（關(guān)于被動和主動的人格權(quán)，參見[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第15頁。）。一方面，在宣示意義上，每個人都享有消極(即在受到侵害時請求保護(hù))的基因權(quán)，因?yàn)槊總�人在基因上都是獨(dú)具特色的個體人格。另一方面，在公開(publicity)意義上，基因權(quán)也包含了“自我決定”、“公開”、“惠益分享”等的權(quán)能;當(dāng)然也并不是每個人都能夠?qū)嶋H享有這些主動性格的權(quán)利，因?yàn)閷�體而言基因人格利益的技術(shù)和商業(yè)價值具有潛在性。不同于生命，人類基因——不管是作為物質(zhì)的還是作為信息的——借助技術(shù)手段可以與主體相分離，而這恰好就是基因權(quán)的悖論——基因不與主體分離，主體只能享有潛在的、宣示的、防御的人性尊嚴(yán)意義上的基因權(quán);只有借助技術(shù)手段使基因與主體分離，即特定的基因得以讀取、復(fù)制和解釋，主體才能現(xiàn)實(shí)化、具體化這種具有技術(shù)和商業(yè)價值的基因上的權(quán)利。
作為私法權(quán)利的基因權(quán)屬于人格權(quán)范疇，這一定位表彰了人類基因?qū)τ谌俗鳛楠?dú)特個體的存在的根本意義。在維護(hù)人性尊嚴(yán)的主旨之下，基因權(quán)主要包括基因平等權(quán)、基因自主權(quán)、基因隱私權(quán)、基因公開權(quán)等子權(quán)利(或可界定為平等、自主、隱私、公開之權(quán)能)。
基因平等權(quán)意指在法律上不存在好的或壞的基因之區(qū)別，人的存在價值在基因上一律平等，否定基因歧視行為。當(dāng)一個人的基因信息被保險公司、雇主、學(xué)校或者其他機(jī)構(gòu)掌握，并且恰好攜帶了一些相關(guān)的“缺陷”基因時，基因歧視行為就可能發(fā)生（我國法院在2010年判決了“基因歧視第一案”：原告(3名考生)參加廣東省佛山市公務(wù)員考試，在各自報考的部門里筆試和面試總分分別名列第一或第二名，但是卻因?yàn)閿y帶了不影響正常生活的地中海貧血基因，最終沒有被錄用。原告訴訟請求未獲兩級法院的支持。參見《南方日報》2010年9日6日的新聞報道。關(guān)于基因歧視研究的代表性中文文獻(xiàn)，可參見何建志：《基因歧視與法律對策之研究》，(臺北)元照出版有限公司2003年版。），基因平等權(quán)的保護(hù)就成為一個現(xiàn)實(shí)的社會問題。此外，在一些情況下，基因平等權(quán)的行使可能會陷入某種困境。例如，如果認(rèn)為基因治療的目的主要是為了消除殘障，但在客觀上卻又可能制造了一種非正義——強(qiáng)化了社會對殘障的歧視。因而，這需要具體情境的利益衡量。
基因自主權(quán)意指在基因上的人格自由發(fā)展，人能夠?qū)ψ陨砘虿牧匣蛐畔⒌乃小⒖刂坪秃侠砝米龀鲎晕覜Q定，對自身的生命潛能能夠在人性尊嚴(yán)和代際正義的前提下自主控制，否定基因“捕獵”、“海盜”和“欺詐”行為。基因自主權(quán)的核心在于自我決定。學(xué)者在人類基因信息資源乃是全人類所共同擁有、任何人都不擁有基因財產(chǎn)權(quán)和專利權(quán)的認(rèn)識下，主張基因提供者個人享有基因人格權(quán)，在基因研究和商業(yè)利用時應(yīng)尊重其個人意愿。在很多國家基因?qū)＠F(xiàn)象持續(xù)增長的情況下，基因提供者可以通過許可研究者使用并約定報酬或利潤分配比例等方式實(shí)現(xiàn)自己的財產(chǎn)利益。[21]219當(dāng)然，基因自主權(quán)的行使不應(yīng)違反人性尊嚴(yán)。如果基因自主權(quán)包括了孕育自主(repro-ductive autonomy)的權(quán)利，則生殖系基因改造時就具有了法律上的正當(dāng)性。但這實(shí)際上是把胚胎或受精卵(而不是孕婦)當(dāng)作了“病人”，并因可能侵犯未來世代人的基本人權(quán)和人性尊嚴(yán)，從而違背倫理上的代際正義。
基因隱私權(quán)意指人可以對自身基因信息做出“知”或“不知”（關(guān)于對基因信息的“知”或“不知”的權(quán)利，可參見Ruth Chad-wich et al．ed．，The Right to Know and the Right Not to Know，Ashgate，1997;Christoph Rehmann－Sutter，et al．ed．，Disclosure Dilemmas：Ethics of Genetic Prognosis After the‘Right to Know/Not to Know’De-bate，Ashgate，2009．）、披露或隱瞞以及所有、控制和合理利用等的選擇。隱私權(quán)自從Warren和Brandeis的經(jīng)典著述以來，逐步從私生活之維持、獨(dú)處權(quán)(right tobe let alone)[22]等發(fā)展為更廣泛的主動意涵，如避免置于不正確的公眾理解、防止陷入令人窘迫的私事的披露以及禁止他人對其人格特征的非法利用。[23]通常，基因隱私主要是信息隱私(informational privacy)，包括那些在基因檢測、篩選、采樣、研究過程中發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，這些基因數(shù)據(jù)之所以能夠被認(rèn)為是“個人”隱私，是因?yàn)槠淇赡芙沂疽粋�人的健康狀況和家庭背景（基因信息隱私主要包括以下考量：confidentiality、secrecy、ano-nymity以及fair information practices。不過，除informational privacy外，基因隱私作為一個寬泛的概念(broader concept)，還可以從physicalprivacy、decisional privacy和proprietary privacy等維度進(jìn)行理解。AnitaL．Allen，Genetic Privacy：Emerging Concepts and Values，in Mark A．Rothstein，ed．，Genetic Secrets：Protecting Privacy and Confidentiality inthe Genetic Era，Yale University Press，1997，pp．41－59．）。此外，對具有物質(zhì)和信息兩重樣態(tài)的基因樣本而言，因其能夠識別個人身份，所以多認(rèn)為應(yīng)歸屬于其來源者，即在法律上被“視為財產(chǎn)”。在通常情形下，基因權(quán)主體可以決定對基因樣本的處分(如銷毀、返還、復(fù)制、轉(zhuǎn)讓、商業(yè)利用等)，還可以要求持有者（基因樣本和信息的持有者往往是基因權(quán)主體之外的研究機(jī)構(gòu)、基因銀行(Genetic Bank)、基因信托(Genetic Trust)等政府或商業(yè)機(jī)構(gòu)，如美國的The National Center for Biotechnology Information(NC-BI)。）提供必要的幫助(如合理解釋)，以了解、維護(hù)或者更正自己的基因隱私記錄。[24]如同其他方面的隱私權(quán)一樣，基因隱私權(quán)也是基于人性尊嚴(yán)和康德意義上的自我決定的哲學(xué)基礎(chǔ)之上。[25]418
基因公開權(quán)意指一種對基因人格利益的商業(yè)化利用的權(quán)利(包括基因惠益分享的權(quán)能在內(nèi))。在一定程度上基因權(quán)具有財產(chǎn)性屬性，但財產(chǎn)性只是人格性的延伸，是人格利益的物化之利用。這種物化利用的權(quán)利可以稱為適用“不可讓渡規(guī)則”[26]之“基因公開權(quán)”。公開權(quán)(right of publicity)是每個人對其人格標(biāo)識(identity)的商業(yè)利用進(jìn)行控制的固有權(quán)利。[27]7在大陸法中，將公開權(quán)作為人格權(quán)的一部分的觀點(diǎn)占有主導(dǎo)地位。在美國，很長時期都是將其作為隱私權(quán)的一部分，但是現(xiàn)在將它作為財產(chǎn)權(quán)來理解的觀點(diǎn)占據(jù)了支配地位（美國在1953年的一個案件中首次明確認(rèn)可了公開權(quán)，法官指出，在對肖像享有獨(dú)立的隱私權(quán)之外，人也對其肖像的公開價值享有權(quán)利，即公開權(quán)。這種權(quán)利是否可以稱作財產(chǎn)權(quán)無關(guān)緊要，財產(chǎn)的標(biāo)簽僅表明一個具有財產(chǎn)價值的侵權(quán)請求權(quán)能夠被強(qiáng)制執(zhí)行。Hae-lan Laboratories，Inc．v．Topps Chewing Gum，Inc．202 F．2d 866(2dCir．1953)．）。在日本，對此也存在著分歧，甚至有人引人注目地將其定位于知識產(chǎn)權(quán)。五十嵐清主張，在目前的情況下應(yīng)該把公開權(quán)定位于人格權(quán)，同時承認(rèn)它在人格權(quán)中的特殊性，這可以一元性地解釋其受害人遭受的財產(chǎn)損失和精神痛苦的情形。[28]146在我國，關(guān)于公開權(quán)的性質(zhì)爭議頗多（張民安認(rèn)為公開權(quán)在性質(zhì)上就是財產(chǎn)權(quán)，參見張民安：《公開權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中山大學(xué)出版社2010年版，第5頁。而楊立新等認(rèn)為公開權(quán)(人格商業(yè)利用權(quán))是對意志自由保護(hù)的抽象人格權(quán)之一種(抽象人格權(quán)還包括一般人格權(quán)、自我決定權(quán))。參見楊立新等：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。），本文傾向于將其定位于一種不言自明的人格權(quán)（Thomas McCarthy曾經(jīng)認(rèn)為，公開權(quán)作為一種“常識性權(quán)利”(commonsensical legal right)，是不言自明的法律權(quán)利(a self－evidentlegal righ)，其存在的正當(dāng)性不需要任何理性的證明。J．Thomas Mc-Carthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．pp．1－46．）。對人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性基礎(chǔ)雖然有爭議，但這并不妨礙其實(shí)踐的推進(jìn)。人格是據(jù)以確認(rèn)個人身份的標(biāo)志，每個人都有自主發(fā)展和完善其個人人格的權(quán)利，也有權(quán)決定其人格展示和利用的范圍和方式。[29]242對基因公開權(quán)進(jìn)行法律政策的考量必須建立在這樣的基礎(chǔ)判斷之上。因此，公開權(quán)對象化于人類基因上，參照學(xué)者對公開權(quán)的定義，[30]203－216意味著這樣一種權(quán)利：任何人對其所有、創(chuàng)造或努力取得的基因人格利益的公開價值(publicity values)的控制和獲益。在基因權(quán)主體同意將自身的特定基因材料或信息“公開化”——供他人研究、開發(fā)和商業(yè)利用時，一個公平、合理的惠益分享(fair and equitable benefit－sharing)的安排就是當(dāng)然的結(jié)論，進(jìn)而惠益分享權(quán)(right of benefit－sharing)成為基因公開權(quán)的基本內(nèi)涵。基因權(quán)主體所擁有的特定基因往往具有醫(yī)學(xué)或商業(yè)上的巨大價值，基因公開權(quán)(基因惠益分享權(quán))的法律承認(rèn)是對此種人格利益之財產(chǎn)補(bǔ)償合理性的坦然面對。
四、基因權(quán)的法邏輯：私權(quán)何以可能？
每個人類個體的基因組中都存在著自身特有的基因構(gòu)成。同時，每一個體細(xì)胞中的基因又均可以表達(dá)人類所有的基因信息。個體身上所具有的獨(dú)特的基因迄今為止也并不是每一個人自我的、有意識的創(chuàng)造，甚至也不是整個人類自我的、有意識的創(chuàng)造。與其說我擁有我的基因，不如說我表現(xiàn)了我的基因。那么我們憑什么認(rèn)為一個人能夠?qū)淖陨矸蛛x出的基因擁有人格權(quán)呢？如果說人對其基因擁有的是一種不可懷疑的當(dāng)然權(quán)利，那么其權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)在哪里？
其實(shí)，與其說這是對基因權(quán)的追問，毋寧說是對一切人格權(quán)的追問。從歷史上看，人格權(quán)與自然權(quán)利概念相連，是人的根本權(quán)利，所以權(quán)利由此派生，因此，被理解為一切權(quán)利的源泉。[28]7有學(xué)者從人類基因與自身人格的連結(jié)的角度例證說：我們有很多與生俱來的特質(zhì)，可能透過與我們自身人格同一性的連結(jié)，成為人格權(quán)的一部分。一個容貌姣好之人，其肖像可以具有高度的經(jīng)濟(jì)價值，然而這種經(jīng)濟(jì)價值也是基于其天賦而來，未必包含其個人的努力在內(nèi)。就此觀點(diǎn)而言，承認(rèn)供應(yīng)人體組織的病患擁有請求分享利益的權(quán)利之說亦有其道理。況且這些特質(zhì)時常與人格權(quán)具備連結(jié)性，故而亦有可能透過對人格權(quán)保障的手段，來保護(hù)這些能力或特質(zhì)不受任意侵犯，或在受到侵害時請求損害賠償。[31]這樣的分析，也為基因權(quán)的成立提供了一種邏輯可能。
從自然法觀念來看，基因權(quán)的邏輯基礎(chǔ)在于客觀法——自然權(quán)利(natural right)。自然權(quán)利一詞源于拉丁文jus natural，中文多譯為“天賦人權(quán)”。古希臘的自然法理論，經(jīng)近代以來的學(xué)者如格老秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、伏爾泰、盧梭等人的演繹，使得自然權(quán)利觀念日益深入人心。自然權(quán)利不是由法律或信仰來賦予的，而是人生而有之的、不可轉(zhuǎn)讓和不可剝奪的權(quán)利。洛克在《政府論》中認(rèn)為：“有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對其起著支配作用;而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)。”[32]6洛克還說：“土地上所有自然生產(chǎn)的果實(shí)和它所養(yǎng)活的獸類，既是自然自發(fā)地生產(chǎn)的，就都?xì)w人類所共有，而沒有人對于這種處在自然狀態(tài)中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權(quán)。”[32]18接著，洛克提出他經(jīng)典的財產(chǎn)權(quán)勞動理論：“我的勞動使它們脫離原來所處的共同狀態(tài)，確定了我對于它們的財產(chǎn)權(quán)。……雖然泉源的流水是人人有份的，但是誰能懷疑盛在水壺里的水是只屬于汲水人的呢？他的勞動把它從自然手里取了出來，從而把它撥歸私用……這一理性的法則使印第安人所殺死的鹿歸他所有;盡管原來是人人所共同享有權(quán)利的東西，在有人對它施加勞動以后，就成為他的財物了。”[32]20洛克的理論對我們分析人類基因上的權(quán)利基礎(chǔ)有著一定的啟發(fā)。從洛克的理論出發(fā)，我們可以看出，作為“財產(chǎn)”的人類基因應(yīng)該是歸人類共有的。但是，基于勞動，則個體可以獲得其私有財產(chǎn)權(quán)。這可能會給我們的分析帶來麻煩：如前所述，人類基因的形成和發(fā)展并不是每一個人有意識的自我創(chuàng)造，在一般意義上應(yīng)該也是“處在自然狀態(tài)中的東西”，由此似乎可以直接認(rèn)定人類基因就是“自然自發(fā)地生產(chǎn)的，就都?xì)w人類所共有”的東西。如果這樣，洛克的理論在基因權(quán)的理論證成時除了具有修辭意義之外，在實(shí)質(zhì)上似乎相當(dāng)無力。我們對于基因權(quán)的研究實(shí)際上也就沒有多大的現(xiàn)實(shí)意義，因此必須在具體的個體權(quán)利的語境下予以考量。實(shí)際上，在分析之前，洛克已經(jīng)首先確信：“每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。”[32]19這也是個體意義上的“天賦人權(quán)”——對身體的所有權(quán)！故而，通過身體的勞動，在本來應(yīng)“歸人類所共有”的東西上面確定了個體的財產(chǎn)所有權(quán)。這樣的解釋似乎與洛克的理論并無矛盾。
黑格爾的自由人格理論的分析基礎(chǔ)雖然不同于洛克財產(chǎn)權(quán)理論，但在“人對身體的權(quán)利”上的分析結(jié)論是類似的：“作為人來說，我本身是一個直接的個人。……我在這個有機(jī)身體中活著，這個身體按其內(nèi)容說來是我的普遍的、不可分割的、外部的定在，而且是一切再進(jìn)一步被規(guī)定了的定在的實(shí)在可能性。……我像擁有其他東西一樣擁有我的生命和身體，只要有我的意志在其中就行。”[33]55－56他同樣強(qiáng)調(diào)了人對于自己的身體——當(dāng)然可以推演至身體所包含的人類基因——這一特殊事物的權(quán)利在自然法上的正當(dāng)性。
人類基因作為人格財產(chǎn)的本質(zhì)，蘊(yùn)含著其應(yīng)有的神圣和尊嚴(yán)。在此意義上，基因權(quán)的合法性基礎(chǔ)是不言而喻的，這是不需進(jìn)行論證的內(nèi)心確信或者精神信仰，或者說這是一種“常識”。每一個人、每一個群體都在自覺的勞動(同自然界的互動)中，不自覺地改造著自己的基因，從而讓我們每一個人才成為自己，成為具有同樣個性特征的群體中的一員。因此，我們的基因并非生來就是這樣的，而是由一個代際相傳的群體和個體的生活方式、歷史文化傳統(tǒng)等因素所共同塑造的。基因權(quán)的合法性基礎(chǔ)也是在這些傳統(tǒng)因子之中生成并得以強(qiáng)化的。
不過，“上帝厚賜百物給我們享受”只是“神的啟示所證實(shí)的理性之聲”，上帝給我們財產(chǎn)是以供我們享用為度的，自然法以這種方式在賦予財產(chǎn)權(quán)時也對其加以限制，即還留有足夠多的同樣好的東西給其他人所共有，一個人享用的東西超過他的必要用途和可能提供給他的生活需要的限度時，就不應(yīng)再享有權(quán)利，“事情就是如此”。[32]19－26羅伯特·諾齊克也有類似的表述（他認(rèn)為，通過勞動而取得財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性在于他人未因此受到損害。Robert Nozick，Anarchy，State，and Utopia，New York：BasicBooks，1974，p．182．）。我們也必須認(rèn)識到，對人類基因上的權(quán)利來說，事情也是如此，有關(guān)人類基因上的各項(xiàng)權(quán)利(特別是財產(chǎn)權(quán))都是有限制的，即真正要實(shí)現(xiàn)基因權(quán)的正當(dāng)性，就必須在法律上承認(rèn)一個謙抑的權(quán)利邊界的合理存在。
雖然自然權(quán)利的觀念是建立在虛構(gòu)的基礎(chǔ)上，但也并非神話般的理論建構(gòu)，假設(shè)往往是理論的邏輯起點(diǎn)。當(dāng)然，基因權(quán)作為自然權(quán)利，還只是法觀念——客觀法的存在，而非法律代碼——主觀權(quán)利的存在。法律意義上的權(quán)利(主觀權(quán)利)總不是虛擬的，而是被合“法”地建構(gòu)出來的。哈貝馬斯從交往行為理論和主體間性的商談?wù)摮霭l(fā)，認(rèn)為主觀權(quán)利應(yīng)是平等自由的主體互相承認(rèn)和授予的，是人們合作、人際溝通和主體協(xié)商互動的產(chǎn)物。主觀權(quán)利與客觀法不存在地位孰高孰低的問題，它們本來同源同根，即都源于主體之間的交往互動和相互承認(rèn)。[15]這種理論將主觀權(quán)利自身存在的合法性及其建構(gòu)過程的合法性結(jié)合在一起，對基因權(quán)在法律規(guī)范上的成立和存在不無啟發(fā)意義。
五、基因權(quán)的法價值：規(guī)范意欲何為？
(一)人性尊嚴(yán)之表彰
表彰人性尊嚴(yán)是基因權(quán)的根本法律價值。
也許出乎讀者意料之外，顏厥安教授雖然提出了基因權(quán)的概念，但是他并不認(rèn)為每個人都擁有上述意義上的基因權(quán)，每個人只擁有基因資訊權(quán)，而并不擁有對產(chǎn)生自他之生殖細(xì)胞的生命潛能控制權(quán)。這些可能發(fā)育成長出來“潛在人格(potential person)”應(yīng)該被賦予生命最佳可能狀態(tài)權(quán)(right to best possibleconditions of life)，這種權(quán)利超越、對抗了生命潛能控制權(quán)。[1]38這種思考表明了基因權(quán)的根本價值目標(biāo)：維護(hù)人性尊嚴(yán)！
人性尊嚴(yán)是定義人之為人的“元規(guī)則”。康德把人性尊嚴(yán)看做最高價值，“每個有理性的東西都須服從這樣的規(guī)律，不論是誰在任何時候都不應(yīng)該把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的”。[34]52在黑格爾看來，“人間(Mensch)最高貴的事就是成為人(Person)”，即作為抽象出來的“自在自為的自由的意志”;同時，法的命令是“成為一個人，并尊敬他人為人”。[33]46這些都是對人性尊嚴(yán)價值的經(jīng)典描述。作為法律概念的人性尊嚴(yán)，是經(jīng)由德國學(xué)說的介紹而被引入漢語法學(xué)的。[35]《德國基本法》第1條規(guī)定了“人性尊嚴(yán)不可侵犯”，這是整體法秩序中根本的規(guī)范，被描述為“最高法價值”或“最上之憲法原則”，然而它的內(nèi)涵卻相當(dāng)?shù)乜辗憾幻鞔_。從正面積極地為人性尊嚴(yán)所下的定義大都相當(dāng)抽象，如“之所以形成人格者”、“人的固有價值、獨(dú)立性、本性、本質(zhì)”、“在特殊且本質(zhì)的意義之下形成個人者”、“人的人格之核心”等。Dürig較為詳密地指出了人性尊嚴(yán)的存立基礎(chǔ)，即：“人之所以為人乃基于其心智，這種心智使其能有能力自非人的本質(zhì)脫離，并基于自己的決定去意識自我、決定自我、形成自我。”Hofmann在1993年的一次演講中認(rèn)為，人性尊嚴(yán)的內(nèi)涵在于“共同體成員相互間承認(rèn)、尊重對方自我決定的權(quán)利”。德國聯(lián)邦憲法法院采取了反面定義的方式，透過判決形成了所謂的“客體公式”，即：當(dāng)個人被純粹當(dāng)作國家行為的客體時，就與人性尊嚴(yán)相違背。其實(shí)在德國，即使沒有基本法的規(guī)定，依照普遍的國民確信，人性尊嚴(yán)也同樣應(yīng)被保護(hù)。因而論者認(rèn)為，人性尊嚴(yán)的內(nèi)涵凝聚為自我決定的保護(hù)，可對抗對人格形成的外來干預(yù)與侵犯。[2]68－77在基因權(quán)法律規(guī)范尚不具備的情況下，法律只能以人性尊嚴(yán)之維護(hù)作為最高主旨，來應(yīng)對基因科技引發(fā)的問題。
在我國，人性尊嚴(yán)并不是具體的憲法規(guī)范，也不是具體的私法規(guī)范（《憲法》第38條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，《民法通則》第101條規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定消費(fèi)者享有人格尊嚴(yán)得到尊重的權(quán)利。嚴(yán)格來說，這幾條中的“人格尊嚴(yán)”(dignity of personality或personal dignity)并非“人性尊嚴(yán)”(human dignity)，結(jié)合其他規(guī)定，可以認(rèn)為，它主要是在人格的較狹意義上對“侮辱、誹謗和誣告陷害”的反面表述。和人格尊嚴(yán)的突出的個體意義相比，人性尊嚴(yán)還強(qiáng)調(diào)了整體人類尊嚴(yán)。《憲法》第33條還規(guī)定了國家尊重和保障人權(quán)，如果認(rèn)為此條具有保障人性尊嚴(yán)的意義，毋寧說它只是一種并非具有明確和具體規(guī)范意義的宣言，人性尊嚴(yán)尚不能以此條為規(guī)范依據(jù)而成為一切基本權(quán)利和私法權(quán)利的核心價值和最高原則。）。但無疑，“人之尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高原則”，[36]35所以一般不會否認(rèn)它屬于客觀法秩序的范疇。根據(jù)人性尊嚴(yán)原則，人的主體性受到絕對的保護(hù)，在權(quán)利行使的正當(dāng)范圍內(nèi)得以自律自決而不被操縱，不容許被當(dāng)做客體被物化或商品化。但是，在基因技術(shù)條件下，“主體客體化”現(xiàn)象的強(qiáng)化又是不可回避的問題，因而法律規(guī)范的合理應(yīng)對是國家必須的行動。聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)在《世界人類基因組與人權(quán)宣言》(1997)、《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》(2003)和《世界生物倫理與人權(quán)宣言》(2005)等文件中，多次申明在基因科技研究中人性尊嚴(yán)之維護(hù)的國家責(zé)任（如《世界人類基因組與人權(quán)宣言》第10條宣稱：“任何關(guān)于人類基因組的研究或研究之應(yīng)用，尤其是在生物學(xué)、基因?qū)W和醫(yī)學(xué)領(lǐng)域方面，都不應(yīng)該超越對于人權(quán)、基本自由、個人尊嚴(yán)以及某些情況下的群體尊嚴(yán)之尊重。”UNESCO，Universal Declaration on the Human Ge-nome and Human Rights，International Declaration on Human Genetic Data＆Universal Declaration on Bioethics and Human Rights，available at ht-tp：//www．unesco．org．）。國家提供有效的法律供給——基因權(quán)法律規(guī)范的建構(gòu)，是確保人性尊嚴(yán)實(shí)現(xiàn)的制度基礎(chǔ)。當(dāng)然，在沒有基因權(quán)法律規(guī)范的情況下，若以具有“完整生命之潛能”為標(biāo)準(zhǔn)來看待人類基因，則也可以進(jìn)行特殊的保護(hù)。比如，在立法技術(shù)上將人類基因作為一種獨(dú)立的法益，在司法個案中采取利益衡量的策略，也可以提供法律上的保護(hù)。然而，當(dāng)基因權(quán)作為積極的可行使的主動權(quán)利時，主體就能夠更好地自我決定、自我實(shí)現(xiàn)，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人性尊嚴(yán)這一客觀法秩序。
人性尊嚴(yán)是一切權(quán)利的闡釋依據(jù)和依歸。當(dāng)現(xiàn)代科技將人類基因操弄于股掌而可能顛覆人性尊嚴(yán)價值之時，建構(gòu)一個具有合理邊界的基因權(quán)，則可以在法秩序中積極抵御這樣的顛覆。一切倫理的、觀念的宣示和承諾，都必須得到規(guī)范的建構(gòu)，才能具有執(zhí)行力，才能真正有益于人性尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)。作為主觀權(quán)利的基因權(quán)，正是從人性尊嚴(yán)出發(fā)而獲得深厚的道德基礎(chǔ)，并因最終走向人性尊嚴(yán)而實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)囊?guī)范價值。
(二)人格利益之維護(hù)
維護(hù)人格利益是基因權(quán)的核心法律價值。
在維護(hù)人性尊嚴(yán)的主旨下，基因權(quán)，不管是基因平等權(quán)、基因自主權(quán)、基因隱私權(quán)等典型人格權(quán)，還是基因公開權(quán)等非典型人格權(quán)，都以人格利益之維護(hù)為其核心價值目標(biāo)。基因權(quán)中的典型人格權(quán)的這一價值無需多說，爭議主要在于基因公開權(quán)。
基因人格上的財產(chǎn)訴求并非都能夠得到贊成，而通常認(rèn)為人格商品化利用將會導(dǎo)致人格異化。不過，如果真正面對生活事實(shí)，我們就不得不承認(rèn)，人格其實(shí)也抽象地內(nèi)涵著財產(chǎn)的意義，基因人格權(quán)也同樣如此。Madhavi Sunder認(rèn)為，對人自身的權(quán)利的主張必然導(dǎo)致財產(chǎn)訴求，(正如Radin所指出的)財產(chǎn)是人格之充分完整的本質(zhì)部分，我們不應(yīng)過分擔(dān)心人格上的新的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，而毋寧從視其為人格之主張開始。[37]164這就是說，人格上的財產(chǎn)權(quán)依然是人格的一部分。斯蒂芬·芒澤把人格權(quán)分為不可放棄的權(quán)利、經(jīng)一定限制條件可以放棄的權(quán)利以及依權(quán)利人選擇可以放棄的權(quán)利，隨著權(quán)利保護(hù)的重要性的減弱，其人格的可放棄性就會增強(qiáng)。[38]41－42當(dāng)法律允許某項(xiàng)基因人格利益可以交易的時候，就是作為人格權(quán)的基因公開權(quán)的財產(chǎn)意義的現(xiàn)實(shí)化。正如學(xué)者所說，盡管人格特質(zhì)經(jīng)常有一個商業(yè)價值，并能有效地作為商品而流通，但它們不能被認(rèn)為是純粹的經(jīng)濟(jì)利益。[6]368－369其實(shí)，基因作為人格財產(chǎn)，基因公開權(quán)作為人格的財產(chǎn)性利用的權(quán)利，只是在抽象意義上使用財產(chǎn)的概念——如前所論——“視為財產(chǎn)”。在法律技術(shù)上，“將抽象意義上的財產(chǎn)視為人格的本身而非異己的存在，是對人性的正視和對事實(shí)的尊重，體現(xiàn)了法律的坦誠。就人格所包含的獨(dú)立、自由、平等、安全、尊嚴(yán)等要素，人們可以先驗(yàn)地感知它們的存在;而人格中的財產(chǎn)要素，雖未由法律明確闡明，也未被學(xué)理上予以足夠重視，但仍然是可以被感知和考證的。承認(rèn)人格中的財產(chǎn)因素，并不是民法異化，更不是人格的異化，而正是展現(xiàn)了人格本來的樣貌，真正體現(xiàn)了民法對人的終極關(guān)懷。”[39]
人格可以分為作為人性尊嚴(yán)的人格和作為交易符號的人格，而后者充分體現(xiàn)了人格利用的自主化。[6]367“自己決定自己的事，自己對決定了的事負(fù)責(zé)，他人無須置喙……”這一直是自主權(quán)的基本理念。立足于現(xiàn)代社會自主決定的多樣性，特別是對私法上各種各樣的強(qiáng)行法性質(zhì)的構(gòu)成予以放寬要求的傾向，“作為公序相對化原則的自主權(quán)”被提出了。“保護(hù)的公序”正越來越明顯地被自主權(quán)予以相對化，但從社會倫理出發(fā)的“政治的公序”應(yīng)予堅(jiān)守。[40]在這里，基因公開權(quán)正是作為交易符號的人格在“保護(hù)的公序”中的作為財產(chǎn)的利用。當(dāng)然，這一人格利用同樣是一個混合性的問題，既涉及到經(jīng)濟(jì)性利益，又涉及到尊嚴(yán)性利益。[6]368在特定基因的采集、研究與商業(yè)利用上，基因權(quán)主體能夠基于自主權(quán)決定其基因人格利益是否“公開”及公開的范圍和程度，并有權(quán)獲得惠益分享。各國在這方面大都制定了相應(yīng)倫理守則或法律規(guī)范（如1974年成立的美國生物醫(yī)學(xué)與行為研究之人類保護(hù)國家委員會于1979年發(fā)表的報告，提出尊重人格(respect for person)、行善(beneficence)、正義(justice)三個原則。The National Commission forthe Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research，Belmont report：Ethical principles and guidelines for the protection of hu-man subjects of research．Available at http：//ohsr．od．nih．gov/guide-lines/belmont．html．）作為“政治的公序”，以確保人格利益之維護(hù)。
(三)技術(shù)理性之歷練
歷練技術(shù)理性(technical rationality)是基因權(quán)的重要法律價值。
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