[ 歐錦雄 ]——(2012-1-14) / 已閱27431次
復雜疑難案件下犯罪構成理論的優劣對決
——犯罪構成四要件說與德日犯罪三階層論的對決
歐錦雄
內容摘要：德日犯罪三階層論和犯罪構成四要件說具有相同的入罪要素和犯罪構成雛形。兩者的顯著區別在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性質的超法規違法阻卻事由和超法規責任阻卻事由的出罪要素，而后者沒有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三階層論具有明顯違反法治精神的缺陷，在處理復雜疑難案件上并不比犯罪構成四要件說更有優勢。對于各種類型的復雜疑難案件，并非更換犯罪構成體系即可解決問題，主要應從刑法解釋論、罪數形態論、認識錯誤論、共同犯罪論、違法實質論等其他相關理論來探求解決問題之道。
關鍵詞：復雜疑難案件、犯罪構成理論、德日犯罪三階層論、犯罪構成四要件說、優劣、對決
近三十年來，我國犯罪構成理論研究出現了百花齊放、百家爭鳴的可喜現象，一些學者對居于通說地位的犯罪構成四要件說進行了批判，并提出了諸多改造方案。我國有刑法學者對德日犯罪三階層論推崇備至，提出對現行犯罪構成四要件說推倒重來，并以德日犯罪三階層論取而代之（即構成要件該當性——違法性——有責性）。○1該學者提出對犯罪構成四要件說推倒重來的一個重要理由是：“現行的犯罪構成體系對于一些疑難復雜問題的解決上顯然是不能勝任的，甚至可以說破綻迭出，容易造成錯案。”○2德日犯罪三階層論則有利于正確認定犯罪。○3為了論證其觀點，該學者引用了“邵建國誘發并幫助其妻自殺案”、“以虛假身份應聘司機并占有單位汽車案”和“讓弟弟乘坐民航飛機墜毀致死案”等案例作為論證的材料，比較分析犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論的優劣，其最后結論是，在一些復雜疑難案件分析中，對于相同的案件，運用這兩套不同犯罪構成要件體系得出的結論是不一樣的，運用犯罪構成四要件說分析容易造成錯案，而運用德日犯罪三階層論分析則可得出正確的結論。○4
筆者認為，主張“推倒重來”者過份地夸大了犯罪構成四要件說的缺陷，夸張地放大了德日犯罪三階層論的優點。犯罪構成四要件說簡單、易操作，且具有較強的科學性，中國近三十年刑事司法實踐證明，犯罪構成四要件說是十分可行，但是，該理論也存在需要進一步完善的地方。○5對這一理論“推倒重來”是十分不明智的，德日犯罪三階層論并非十全十美的理論，它也存在諸多缺陷。○6在犯罪構成理論問題上，筆者反對全盤推倒現行犯罪構成四要件說并以德日犯罪三階層論取而代之的觀點。在本文里，筆者將以復雜疑難案件為視角探討犯罪構成四要件說與德日犯罪三階層論的優劣，以期澄清“犯罪構成四要件說容易造成錯案”的謬論。
一、復雜疑難刑事案件的概念、成因及類型
刑事案件可分為一般刑事案件和復雜疑難案件兩種。一般刑事案件是指現有刑法具有清晰的明確規定、可以做出無糾紛認定的刑事案件。而復雜疑難刑事案件是指現有刑法存在疏漏、模糊、沖突或不合理等現象而引起巨大紛爭的刑事案件。對于一般刑事案件而言，無論是犯罪構成四要件說，還是德日犯罪三階層論，都會得出同一結論，這是沒有異議的。然而，對于復雜疑難刑事案件而言，推崇德日犯罪三階層論的學者認為：“在一些疑難案件中，三階層理論的優勢就體現出來了。一是更嚴密，二是體系強。” ○7而犯罪構成四要件說“雖然簡潔明了，便于司法實務操作，但由于其拼湊式的邏輯架構，使其面對現實中的疑難案件往往束手無策。”○8筆者對此持有異議。
犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論在解決復雜疑難案件時孰優孰劣？這需要先弄清復雜疑難案件產生的原因、類型等內容。
復雜疑難刑事案件產生的主要原因是刑法立法存在著問題。筆者認為，復雜疑難刑事案件產生的原因主要有以下四種：（1）刑法規定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法規定存在沖突或交叉；（4）刑法規定不合理。
與復雜疑難刑事案件產生的立法原因相對應，復雜疑難刑事案件主要有以下幾種類型：
（1）因刑法規定的模糊性（或稱不明確）而產生的疑難案件。法律語詞、概念的模糊導致了理解上的分歧，導致了處理方案具有多樣性，例如，因刑法解釋論、共同犯罪論、認識錯誤論、違法性實質論（行為無價值或結果無價值）的基本立場不同而導致定性結論的糾紛。（2）因刑法立法疏漏而產生的疑難案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有嚴重社會危害性的行為本該犯罪化而沒有犯罪化，當這種行為出現時引起了對法律適用的巨大爭議。（3）因刑法規定存在沖突或交叉而產生的疑難案件。刑法條文之間出現了矛盾或交叉，出現了在法律適用上可能有多個不同的結果，例如，罪數形態中的想象競合犯、法條競合等情形存在處理上的爭議。（4）因刑法規定與“情理”沖突而產生的疑難案件。例如，對于一些行為，刑法規定其為犯罪，但是，從情理上看，這種行為因為社會的變化發展已減弱或消失了社會危害性，對其以犯罪處理顯然不合情理。又如，親屬之間的重大盜竊、詐騙等犯罪問題，也屬于此類情況。
二、犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論在復雜疑難案件處理上的異同
對前述幾種類型的疑難刑事案件，犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論在處理結果上是否存在不同？要弄清這一問題則先弄清這兩種理論在構成要件體系中的構成要素的異同。
犯罪構成四要件體系從宏觀面看包括：犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四方面。在這四大要件之下，每一大要件之下的構成要素分別為：（1）犯罪客體由刑法所保護的社會關系（法益）這一個要素組成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客觀要件包括危害行為、危害結果、因果關系等。（3）犯罪主體包括刑事責任年齡、刑事責任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主觀要件包括犯罪故意（含違法性認識）和犯罪過失（含違法可能性意識）、犯罪目的。即犯罪構成四要件體系由以下構成要素組成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行為；（3）危害結果；（4）因果關系；（5）刑事責任能力（含刑事責任年齡內容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含違法性認識），或犯罪過失（含違法可能性認識）；（8）犯罪目的。此外，社會危害性的價值評價因素還蘊含在犯罪構成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三階層體系（以現代新古典犯罪論體系為例）各階層的具體構成要素分別為：（1）構成要件該當性由行為、結果、因果關系、犯罪的主體、故意、過失、目的犯的目的等組成。（2）違法性。從實質違法性看，其由法益和法益受侵害性（相當于社會危害性）構成。在日本，根據可罰的違法性理論，法益是具有一定量的法益（德國較少人支持可罰的違法性理論），從形式違法性看，其由違法阻卻事由（包括法定違法阻卻事由和超法規違法阻卻事）組成。（3）有責性由責任能力、違法性認識和違法可能性意識、期待可能性組成。即德日犯罪三階層體系的構成要素包括：（1）行為（包括意思行為和結果），（2）因果關系，（3）犯罪的主體，（4）故意或過失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相當于社會危害性），（8）違法阻卻事由，（9）責任能力，（10）違法性認識和違法可能性意識，（10）期待可能性。
通過對犯罪構成四要件體系和德日犯罪三階層體系的構成要素比較可知，兩者的入罪要素是相同的，它們均包括：（1）法益（一定量），（2）行為，（3）危害結果，（4）因果關系，（5）刑事責任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及違法性認識或過失及違法可能性意識，（8）目的（目的犯），（9）社會危害性（或法益受侵害性）。從這些構成要素看，德日犯罪三階層體系與犯罪構成四要件體系一樣，也具有“犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體”這一犯罪構成的基本雛型。
兩者的區別主要在出罪上，兩者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同時也是出罪因素。兩者在出罪上的最大區別有兩方面：一是德日犯罪三階層體系在違法性階層以具有違法阻卻事由出罪，其中超法規違法阻卻事由（例如，正當業務行為、被害人承諾、義務沖突和自救行為等）在理論上具有無限性，甚至一些行為的社會危害性已達到犯罪程度，也可能因為具有超法規違法阻卻事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量權較大；而在犯罪構成四要件體系里，正當行為的出罪是通過在犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件中闡明其無社會危害性而出罪的。○11對于符合了犯罪構成四要件的雛形但是其社會危害性未達到犯罪程度的行為，根據刑法第13條的“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”，這種行為在通過對犯罪構成四要件的各個要件及其整體的社會危害性評價后而出罪。在這一點上，犯罪構成四要件體系和德日犯罪三階層論體系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，當行為具有犯罪構成的雛形其社會危害性已達到犯罪程度的情況下，德日犯罪三階層體系存在以超法規違法阻卻事由阻卻犯罪成立的情形（即豁免犯罪），這是德日犯罪三階層論在出罪上區別于犯罪構成四要件說的一個方面，它使法官具有更大的出罪權。
二是德日犯罪三階層論體系在有責性階層以無期可能性這一超法規責任阻卻事由出罪，而這一超法規責任阻卻事由在法律上是無明確規定的，在理論上看，其出罪具有無限性、隨意性。在行為具備了構成要件該當性、違法性以及有責性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根據期待可能性的有無確定是否出罪，而期待可能性無法律規定的判斷標準（曾有的各種理論標準均無明確性，且無法律約束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有隨意性。其實，在許多情況下，期待可能性問題應屬于犯罪豁免問題，即行為已構成犯罪后，根據政策的考慮豁免其犯罪，它與赦免（指赦免犯罪的情形）一樣屬于犯罪豁免范疇，而不是犯罪成立的問題。
犯罪構成四要件體系并沒有期待可能性的稱謂，對于德日犯罪三階層體系中無期待可能性的內容，若以犯罪構成四要件體系來闡釋，其內容可分兩類情況，一是社會危害性未達到犯罪程度的無期待可能性，例如，在導致期待可能性理論產生的“癖馬案”里，○12馬車夫過失致人重傷的行為被認為因無期待可能性而不成立犯罪，在這里，若以犯罪構成四要件說闡說，應認為馬車夫的行為在社會危害程度上未達到犯罪程度，因此，不構成犯罪。二是具有犯罪豁免性質的無期待可能性，例如，假設，在“癖馬案”中馬車夫過失致死五人，在這種情況下，若馬車夫的行為也被認為因無期待可能性而不成立犯罪，那么，應該認為，馬車夫的行為本來已構成過失致人死亡罪，只是因為其無期待可能性而被豁免了犯罪。由此可見，德日犯罪三階層論體系和犯罪構成四要件體系的最顯著的區別是，德日犯罪三階層體系在出罪因素上具有沒有法律明文規定的、隨意較大的、帶有犯罪豁免性質的無期待可能性，而犯罪構成四要件體系則缺少具有犯罪豁免性質的無期待可能性出罪因素，對已具備犯罪構成四要件雛形且社會危害性已達到犯罪程度行為，法官無權隨意出罪，除非法律有明文規定。犯罪構成四要件理論將犯罪豁免作為另一獨立范疇來理解，從而形成犯罪構成和犯罪豁免兩個相互聯系又相對獨立的兩大定罪過程。
三、兩種犯罪構成理論在處理復雜疑難案件上的優劣評價
通過對犯罪構成四要件體系和德日犯罪三階層體系比較可知，兩者的入罪要素是相同，兩者的入罪要素均可構成具有犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體和犯罪主觀要件四方面內容的犯罪構成雛形，簡言之，兩者在入罪上的犯罪構成雛形是相同。正因如此，在一般情況下，當某一行為在兩體系均認為是構成犯罪的情況下，不論以哪一種理論體系分析，這一行為成立的罪名應該是相同的。
通過對兩種體系比較可知，德日犯罪三階層論沒有區分犯罪成立和犯罪豁免兩個范疇，它在出罪上比犯罪構成四要件說具有很大的隨意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪構成四要件說在入罪非常嚴格，在出罪上也受到了較大的限制，它嚴格區分犯罪成立和犯罪豁免兩個范疇，德日犯罪三階層論中的具有犯罪豁免性質的超法規違法阻卻事由和超法規責任阻卻事由無期待可能性的內容在犯罪構成四要件說中是沒有的，這些內容應屬于犯罪豁免的范疇，而在我國刑法中犯罪的豁免往往是需要法律規定的。因此，在出罪上犯罪構成四要件說比較嚴格。
在前述的幾種復雜疑難案件中，因刑法規定模糊性而產生的復雜疑難案件、因立法疏漏而產生的疑難案件以及因刑法規定存在沖突而產生的復雜疑難案件（即第（1）、（2）、（3）種類型）在適用犯罪構成理論來解決問題時，只要其刑法解釋立場和對罪數形態處理原則等方面的立場相同，在一般情況下，就不會因使用了不同的犯罪構成理論（針對犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論而言）而得出不同的結論，因為犯罪構成四要件體系和德日犯罪三階層體系在入罪的構成要素上是相同的，其犯罪構成的雛形是相同的。這三種復雜疑難案件因刑法立法存在欠缺而產生，這些案件之所以表現為復雜疑難案件，是因為人們在刑法解釋論、罪數形態論、認識錯誤論、共同犯罪論、違法實質論等刑法理論領域出現較大的分歧，更換犯罪構成體系也不能正確處理這些案件，這需要用前述相關理論來解決。對于一些復雜疑難案件來說，還需要由最高司法機關作出司法解釋或由立法機關作出明確的立法來解決。可見，在處理這三種復雜疑難案件上，德日犯罪三階層論并不比犯罪構成四要件說有優勢。
對于刑法規定與“情理”沖突而產生的疑難案件（即第（4）種類型）來說，德日犯罪三階層論可能具有更大的解釋力，因為法官在超法規違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由無期待可能性兩方面具有無法律限制的解釋力，對屬于犯罪豁免范疇的情況也可直接解釋為無罪。犯罪構成四要件說也可在一定范圍內解決這種疑難案件，對于社會危害性較輕的行為或社會危害性減弱的行為，如果其社會危害性程度可從客觀危害和主觀惡性兩方面解釋，尚未達到犯罪程度的，可在犯罪構成四要件說內解決，但是，犯罪成立后的豁免問題，應由犯罪構成四要件說的姐妹理論“犯罪豁免”理論來闡明。對屬于犯罪豁免的問題，如親屬間的重大盜竊、詐騙等案件用犯罪構成四要件說闡釋確實不合理。由于犯罪豁免應由法律規定，導致我國刑法在出罪上是比較嚴格的。因此，在涉及刑法規定與“情理”沖突產生的疑難案件時，犯罪構成四要件說有時確實存在僵硬一些的情形，目前，我國關于犯罪豁免的立法還不夠完善，這是亟需研究和解決的問題。
筆者認為，犯罪成立和定罪是兩個不同的概念，前者是指行為已經符合了完整的犯罪構成模型，后者是指司法人員在行為已經符合了完整的犯罪構成模型后，對該犯罪行為判定為犯罪，并以犯罪來處理的司法過程。在犯罪成立后并不必定要定罪，該行為可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三階層論實際上是定罪理論，它由犯罪成立和犯罪豁免兩部分內容混在一起。它在犯罪成立后讓司法者在犯罪豁免上具有無限的自由裁量權。這一理論是有弊端的。它讓人無法明確的犯罪的界限，它可能讓法官恣意裁判，放縱罪犯，破壞法治，它可能會導致被害人受到再次傷害。
我國刑法第3條是這樣規定罪刑法定原則的：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪判刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪判刑。”在這里，前段規定了積極的罪刑法定，后段則規定了消極的罪刑法定。根據我國刑法規定，超法規的無期待可能性根本無犯罪豁免的功能，可見，德日犯罪三階層論是不符合我國刑法規定的。犯罪構成四要件說在入罪上有嚴格規定，在出罪上也要求有法律依據，因此，犯罪構成四要件說與我國刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法規定上它應進一步完善。
綜上，德日犯罪三階層論和犯罪構成四要件說在復雜疑難案件處理上均存在優點和不足。德日犯罪三階層論在犯罪豁免上的無限性使其在處理一些“法”與“情”沖突的復雜疑難案件時具有一定的“優勢”，但是，這種犯罪豁免并無刑法明文規定，因此，這種處理方法具有違法性,這體現了該理論的不足。犯罪構成四要件說在處理這類案件的要求嚴格依法處理，體現了嚴格的法治精神，這是其優點之所在，但是，它顯現了僵硬的一面，這又是其存在的不足。由于德日犯罪三階層論具有明顯的違反法治精神的缺陷，因此，我們不能認為，德日犯罪三階層在處理復雜疑難案件上比犯罪構成四要件說更有優勢。
四、在具體的復雜疑難刑事案件中犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論的對決
為了證明德日犯罪三階層論在解決復雜疑難案件中比犯罪構成四要件說具有優勢，主張以德日犯罪三階層論取代犯罪構成四要件說的學者在其著作或演講中均用一些具體的案例予以論證。下面筆者將其最常引用的三個典型案例予以比較分析，并考察這兩種理論的優勢。
（一）邵建國誘發并幫助其妻自殺案的比較分析
陳興良教授屬于“推倒重來”論者的主要代表，他在《刑法知識論》里指出，“現行的犯罪構成體系對于一些復雜疑難問題的解決上顯然是不能勝任的，甚至可以破綻迭出，容易造成錯案。”之后，他以“邵建國誘發并幫助其妻自殺案”為例來論證。
該案的基本案情是：邵建國是某一派出所的民警。一天，其妻王某懷疑邵建國與沈某（女）關系曖昧，雙方在家里發生了激烈的爭吵，王某說：我不想活了。邵建國也說：我也不想活了。并把自己佩帶的“五四”式手槍從槍套里取出，表示與王某一起自殺。王某只想自己自殺，不讓邵建國也自殺，怕其兒子沒爹沒媽。于是，王某兩次上前與邵建國奪槍，但是沒有奪到手。過一段時間后，王某對邵說：“你把槍給我，我先打，我死后你再打。”邵從槍套上取下一顆子彈上了膛。王見狀又上前奪槍，邵把槍放在地上用腳踩住。王某提出一起上床休息一下，邵建國同意，但沒有從地上撿起槍。之后，雙方均躺在床上。過了一段時間，王某借故要下床，邵建國坐起來雙手扳住王某雙肩，不讓王某撿槍。王某說：我把槍撿起來交給你。邵便放開雙手讓王去撿槍，王某撿起槍后即自殺。邵建國立即喊鄰居一起送王某到醫院，經醫院檢查已死亡。
銀川市中級人民法院認為，邵建國身為公安人員，明智其妻王某有輕生的念頭而為其提供槍支，并將子彈上膛，對王某的自殺在客觀上起誘發和幫助作用，在主觀上持放任的態度，其行為構成故意殺人罪，并判處有期徒刑七年，寧夏高級人民法院在二審維持了原判。
陳興良教授針對這一案件作了以下評論：根據我國現行的刑法理論，并不能認為法院的判決是錯誤的，因為對于這種教唆或幫助自殺行為，我國刑法教科書一般都認為是構成故意殺人罪的。根據我國犯罪構成體系，被告人邵建國在客觀上存在實施誘發和幫助其妻王某自殺的行為，其實質是非法剝奪了他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發生王某自殺的結果，但他對這種結果持放任態度，以致發生了王某持槍自殺身亡的嚴重后果，符合故意殺人罪的構成要件。對于這一結論，陳興良教授提出批判：殺人，無論是作為還是不作為，都必須具備構成要件該當性，但是，這種教唆或幫助他人自殺的行為，不能等同于故意殺人行為，“按照遞進式的犯罪構成體系，教唆或幫助自殺行為不具有構成要件該當性，因而也就不可能具有違法性與有責性，就不會評價為犯罪。而根據耦合式的犯罪構成體系，只要將教唆或幫助自殺行為錯誤地理解為殺人行為，接下來殺人故意也有，因果關系也有、殺人結果也有、主體要件也符合。因此，一存俱存必然導致一錯俱錯。由此可見，在司法實踐中，耦合式犯罪構成體系比遞進式犯罪構成體系出錯的機率要大一些。當然，錯案的發生也并不能僅歸咎于犯罪構成體系，但至少與之有關。” ○13
在這一論述中，陳興良教授認為，以犯罪構成四要件說分析時，邵建國的行為構成故意殺人罪，而以德日犯罪三階層論分析時，邵建國的行為無罪。對此，筆者持異議。
筆者認為，對于邵建國的教唆或幫助自殺行為，無論是以犯罪構成四要件說分析，還是以德日犯罪三階層論分析，均應得到相同結論，即無罪。陳興良教授認為，教唆或幫助自殺等自殺關聯行為不能等同等于故意殺人行為○14。就這一觀點而言，筆者表示贊同，因為以作為形式出現的故意殺人罪中所稱的“故意殺人”應是指行為人針對他人而故意采取的積極殺害行為，并不包括一般的教唆或幫助自殺等自殺關聯行為。由于教唆或幫助自殺的行為不屬于故意殺人罪中的殺人行為，因此，按德日犯罪三階層論分析時，因邵建國的行為不符合故意殺人罪構成該當性中的殺人行為，因此，不構成故意殺人罪。同樣，若按犯罪構成四要件說分析，因邵建國之行為不符合故意殺人罪客觀構成要件中的殺人行為，因此，同樣也不構成故意殺人罪。其實，該案屬于因刑法立法疏漏而產生的疑難案件。教唆或幫助自殺是具有嚴重社會性的行為，它并不符合故意殺人罪的犯罪構成，但是，由于立法者的疏漏，這種本該在立法上犯罪化的行為而沒有被犯罪化，因此，當這種具有實質的犯罪性行為出現時，自然引起罪與非罪的爭論。對于這種行為，我們應嚴格遵循罪刑定法原則，不能認定其構成犯罪。對于邵建國的教唆或幫助自殺的行為用德日犯罪三階層論或犯罪構成四要件說分析，都必定得出無罪的結論，在這里，不存在以不同犯罪構成理論分析得出不同結果的情況。
（二）“以虛假身份應聘司機并占有單位汽車案”的比較評析
陳興良教授認為，犯罪成立條件即包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構成體系下，這些條件都需要具備，應當先進行客觀判斷后進行主觀判斷才能保證定罪活動的準確進行，這一規則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進結構得到確定。而在四要件的體系實踐中，客觀判斷先于主觀判斷的規則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷順序是可以任意進行的，因此，對于許多案件都會產生錯誤認識。○15為了論證這觀點，陳興良教授用“以虛假身份應聘司機開起單位汽車”一案來說明。
該案的基本案情是：王某以虛假的身份證明到某公司應聘駕駛員。上班的第一天，王某在出車途中借機將車開走，并將該單位的汽車據為已有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價值在10萬元至20萬元不等。《檢察日報》2009年10月14日第3版刊登了這一案例，原案例分析的作者認為，王某的行為構成了詐騙罪。理由是：首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，其次，王某在客觀方面符合詐騙罪的行為特征。陳興良教授認為，原案例分析的作者先論述王某主觀有故意，之后才論述其實施了詐騙行為，即先作主觀判斷后作客觀判斷，所以，認定王某的行為構成詐騙罪是錯誤的。他認為，如果依照三階層理論，本案顯然應定職務侵占罪。其論證過程簡述如下：犯罪構成四要件體系和犯罪三階層體系不同的關鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。犯罪三階層論體系是先作客觀判斷再作主觀判斷。如果先作客觀判斷，王某的應聘行為就不是一個詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應聘，其應聘行為也不屬于詐騙罪的構成要件該當行為。他的構成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務便利占有公司財物，這樣一個客觀要件決定了該行為是職務侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，從主觀目的來看，他有詐騙目的，根據是他取得職務身份的行為具有詐騙的主觀目的，因此，不影響定罪，只影響量刑。如果先作主觀判斷，認為王某主觀上有詐騙故意，然后判斷客觀行為是詐騙行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會不是詐騙行為呢？那就會由一個錯誤導致其他錯誤。在司法過程中，這種錯誤十分常見。○16
針對陳興良教授對這案件所作的前述評述，《檢察日報》組織了一些刑法專家召開了“不同犯罪論體系會不會影響司法統一”的研討會，在會上，各刑法專家就“以虛假身份應聘司機開走單位汽車”一案進行了討論。對王某行為的定性，共有以下幾種觀點：（1）應以職務侵占罪定罪，（2）應以詐騙罪定罪，（3）應以盜竊罪定罪。其中，劉明祥教授按先客觀判斷后主觀判斷的順序進行分析，也得出王某的行為應以詐騙罪定罪的結論，劉明祥教授還指出，只要各國刑法對基本問題的規定差不多，即使不同國家運用不同犯罪構成理論體系來認定犯罪，也不會有多少差異。○17
筆者認為，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，這是無爭議的，本案爭議的焦點是，王某的行為性質，即王某的作為是符合詐騙罪的行為特征，還是符合職務侵占罪的行為特征，抑或是盜竊罪的行為特征。從犯罪構成四要件說看，這主要是犯罪客觀要件中的行為判斷爭議問題，從德日犯罪三階層論看，這主要是構成要件該當性中的行為判斷爭議問題。因此，無論是以犯罪構成四要件說分析，還是用德日犯罪三階層論分析；無論是先主觀判斷后客觀判斷，或是先客觀判斷后主觀判斷，均不會對案件的性質判斷有實質的影響。從本案情況看，筆者認為，本案是因刑法規定存在沖突或交叉而產生的疑難的案件。刑法第266條（有關詐騙罪的規定）和刑法第271條（有關職務侵占罪的規定）存在法條競合（法條交叉），因此，本案屬于詐騙罪和職務侵占罪的法條競合犯。對于這類案件應用法條競合的理論或罪數形態理論來解決，在法條競合或罪數形態的基本立場相同的情況下，無論采用犯罪構成四要件說，抑或德日犯罪三階層論分析，均應得出相同結論。筆者認為，由于刑法第266條和刑法第271條屬于交叉型法條競合，且無法分清哪一條文為普遍法條或特殊法條，因此，筆者認為，應采用重法條優了輕法條原則適用法律，即在本案中，王某的行為應定詐騙罪。
（三）“哥哥利用民航飛機失事殺死弟弟案”的比較論述
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