[ 馮興吾 ]——(2003-9-11) / 已閱26224次
論我國公證誠信制度的構筑
馮興吾 章中峰
內容摘要：公證最大的價值就在于“誠信”二字。本文立足于公 證員執業活動的環節，對我國公證誠信制度的構筑進 行了思考，并就公證法律制度、公證員職業化制度、 質量保證制度、監督檢查制度、責任賠償制度和職業 責任保險制度等方面進行了闡述和分析，力圖走進公 證法學研究與公證實踐聯姻的境地。
關鍵詞：公證 誠信 法律 規范
誠實信用，以拉丁文表達為Bona Fide，以英文表達為Good Faith，以法文表達為Bonne Foi。直譯均為“善意”。而在德文表達為Treu und Glauben，直譯為忠誠和相信。最早將這個道德準則上升為法律規范的是《法國民法典》。該法第1134條規定：“契約應當以善意履行。”這個“善意”即指誠實信用。爾后，《德國民法典》明確將誠實信用作為一項強制性規范規定下來，并且從契約合同擴大到一切債的關系中。到《瑞士民法典》第二條規定：“無論何人，行使權利，履行義務，均應依誠實信用為之。”由此，誠實信用原則成為一項十分重要的民法基本原則，被稱為私法領域的“帝王條款。”
誠實、信用是市場經濟的基本原則之一，是市場經濟的靈魂。社會要進步，經濟要發展，就必須要講誠實、守信用。公證制度作為一項重要的信用保障法律制度，是社會信用體系的重要組成部分，其本質是代表國家對自由經濟、民事活動進行適當干預，確保各類經濟、民事主體保持誠信，確保各種經濟、民事活動真實、合法、公平、公正，避免和減少風險，確保合作、交易安全，并為依法進行各種經濟、民事活動和解決各類糾紛提供強有力的法律保障和真實可靠的證據。誠信是公證最大的價值所在，是公證存在和發展的基礎，也是公證在社會信用建設中發揮作用的基本前提。
據《布萊克法律詞典》解釋，誠實信用即：是或懷有好意；誠實地，公開地，和忠實地；沒有欺騙和欺詐。在普通法中這一詞語一般用來描述目的誠實和不欺詐的內心狀態，概言之，即忠實于自己的義務或責任。發揮公證在國家信用體系中的作用，就要求公證員忠實于自己的公證法律服務的責任，首先從加強自身的誠信建設、進一步提高自身信用著手，把公證行業建設成為一個對社會、對群眾負責任的行業，一個對社會和群眾信得過的行業。
一、確保公證信用功能作用的發揮，需進一步完善公證法律制度。
法律是現實經濟關系和社會關系的集中反映，也是相對確定的行為規范。在世界許多國家的民事法律、合同法律以及國際組織和國家間的國際條約中，誠實信用已不再是原則的確定，而且已滲入具體法律條文和規范之中。誠實信用的法律權威性在世界范圍內得到廣泛承認，并且成為人們從事有關經濟行為和法律行為的依據。公證立法是誠實信用道德要求確定性的現實需要。
1、即將出臺的《中華人民共和國公證法》和《中華人民共和國民法典》，應當科學地確立強制性公證的范圍。
信用需要制度作保障，為社會信用服務及成為保障體系的公證制度本身，更需要法律的保障。著名法學家、廈門大學法學院博士生導師徐國棟教授指出，我國目前民事實體法律關于公證的條文僅占0.47％，在世界各國比例最低（相對較低的阿爾及利亞民法典，其財產法涉及公證的條文占0.7％）。而在《法國民法典》中則規定了在不動產、公司事務、繼承事務、家庭事務等方面必須公證的許多事項。如《法國民法典》第2127條規定：“協議抵押權，僅得在公證人兩人或公證人一人和證人二人面前，以公證形式作成的證書始得設定。”有些大陸法系的國家《民法典》也有很多類似規定。
在公司事務方面，德國、奧地利、丹麥等分別在《股份有限公司法》和《有限責任公司法》等實體法中直接作了應當公證的規定；意大利、荷蘭、瑞士等國有關公司的法律規定主要包括在《民法典》或債務法中；日本、韓國、比利時等國則主要通過《商法》或《商事法》對公司的公證事務予以規范。
關于不動產、收養、繼承及其他婚姻家庭事項必須公證的規定一般見諸于民法典，代表國家有德國、法國、日本、瑞士、保加利亞等國。如《瑞士民法典》等267條規定：“收養契約，以公證書為之……。”《法國民法典》第1410條規定：“訂立婚姻契約，應由當事人雙方同時到場，并有公證人記錄之。”
這些國家通過實體法與公證法互相呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規范、指導公證員和當事人的公證行為和經濟行為，對建立交易信用制度，保障交易安全，降低交易成本，促進社會經濟發展起到了重要作用。 如此分析，借鑒外國公證法或國際慣例，在我國公證立法中對公證處的職能、工作內容、公證程序、公證管理（內部管理、行業管理和行政管理）和社會責任加以確定和制約是十分必要和可行的。我國公證立法也應吸收這些成功經驗，把一些涉及到國家、公民個人財產權利的重大事項都規定為必須公證事項。這幾年來，部分省、自治區、直轄市相繼出臺的地方性公證法規中都規定了一些必須公證事項，在實踐中各方面反映很好。《安徽省公證條例》第15條就規定了應當公證事項。
2、應當強化公證效力
亞里斯多德認為，法律不應該一成不變，“法律必須在某些境況、在某些時候加以變革”，“如果一定以守舊安常為貴，這就未免荒唐了。”德國歷史法學派的主要創始人薩維尼說：“法律如同語言一樣，總是在運動和發展中。”法國、意大利等國確定的必須公證事項長期存在并發展至今，必然有其存在的合理性。這個合理性就是其靈活性，它能夠始終保持與變化的社會相一致。馬克思主義要求我們，作為上層建筑的法，就要努力適應經濟基礎的需要，適應有中國特色社會主義的需要，隨著經濟基礎的不斷變化而變化，不斷強化公證的效力，也就是與時俱進。
第一、證據效力。公證書具有法定的證據效力，一旦涉及訴訟，人民法院可以直接作為認定事實的依據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條將“已為有效公證文書所證明的事實”列為當事人無需舉證證明的事實之一。本文認為，不僅如此，還應規定公證書具有確定的證據力，任何機構和部門都應當無條件采信公證書。當利害關系人提出異議時，只有在人民法院裁定公證書無效的前提下，才能不予采信。我國臺灣《民事訴訟法》也有類似規定，如第355條“凡由公證人就法律行為成立或私權事實之存在，依據其實際體驗之內容，依公證人所規定之程式作成立之公證書，推定其為其證據，除有反證外，應認為具有公文書形式上的效力。”
第二、強制執行效力。《中華人民共和國民事訴訟法》第218條規定，對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請強制執行，而不必經過訴訟程序。我國臺灣《修正公證法》第13條規定下列法律行為做成的公證書具有強制執行效力：⑴以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的的；⑵以給付特定的動產為標的的；⑶租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并應于期限屆滿時交換的；⑷租用或借用工地，約定非耕地或建筑物為目的，而于期限屆滿時應交還土地的。
第三、法律要件效力。即法律、法規規定或國際慣例或當事人約定必須辦理公證的法律行為若不履行公證程序，則該項法律行為就不能成立，不具備法律效力。公證書系國際交往中各國公認的文書，它不同于一般文書，具有效力上的公示性、公信性以及適用上的普通性、跨越性。公證文書的出具，體現了不應被懷疑的誠信原則，體現在對當事人事實的一種真誠的記錄。它的信譽就是公證文書在社會上的公信力，并且其效力遍于全世界。
二、繼續推進公證隊伍改革，建設一支政治合格、道德高尚、紀律嚴明、業務過硬的公證員職業化隊伍制度。
公證員的職業化，即公證員以代表國家行使公證證明權為專門職業，并具備獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。公證員職業化建設，就是要根據公證規定性和公證員職業特定性，采取一系列措施，培養公證員的職業素養，提高公證員隊伍的整體素質。
1、建立科學的公證員職業管理機制。
一是公證員必須由具有專門職業素養的人擔任。只有對公證員的職業操守、專業能力、業務表現、執法形象有特殊的要求，使其具有與所從事的職業相稱的法律教育背景、法律信仰、法律意識、法律知識等，才能保證公證功能的實現。根據公證行業的性質和特性，建立一套切實可行的制度和措施，對通過統一司法考試并申請從事公證工作的人員的業務能力、道德品質進行考核，建立和完善相應的實習制度，吸收更多文化素質高、業務能力強、道德品質過硬的新人進入公證隊伍。
二是公證員必須以公證為職業。一方面，公證員以公證為職業，按照憲法、法律等的規定，依據法定的程序，運用特有的技能和手段，以專業化的語言、行為和思維方式，在嚴格的規則的約束下，承辦各類公證業務，切實履行公證員的職責。另一方面，公證員應獨立、公正地行使職責，不得從事公證職責范圍以外的活動。
三是對公證員實行專門管理，把公證員作為一支職業化隊伍來管理，建立一套保證公證員職業化的制度。本文認為，應建立一套包括統一司法考試、培訓、任職、回避、懲戒等的制度體系，培育具有共同職業傳統、職業氣質、職業意識、職業道德、職業能力、職業風格的公證員職業的共同體，真正提高公證員職業化建設的水平，建設一支高素質的公證員職業化隊伍。
2、加強公證隊伍職業道德建設，不斷健全和完善公證職業道德規范。
道德是一種觀念和形態的東西，作為意識形態的一個組成部分，它必定還要受到意識形態的其他部分的影響，如哲學、藝術、文化、政治、宗教等，其中，法律化的誠實信用觀念對道德形態的誠實信用的影響是一種客觀的事實。根據中共中央印發的《公民道德建設實施綱要》和司法部印發的《公證員職業道德基本準則》，公證員必須“明禮誠信”，公證員執業必須公正、正義、理性、不偏不倚，非誠信者、非公道者不允許執業。WTO的最惠國待遇、國民待遇、互惠、透明度、關稅減讓和取消數量限制等六項基本原則，要求各成員國一致承諾，增加貿易政策透明度、實行非歧視的國民待遇、謀求共同發展，以實現政治的多極化、經濟全球一體化、信息的網絡化以實現趨勢需要的“法律的世界性”、“規則的統一性”。這就要求公證員摒棄狹隘的民族主義和個人主義，根據《中華人民共和國公證暫行條例》、中華人民共和國司法部制定的《公證程序規則》等有關法律、法規的規定，對中外當事人一視同仁地提供高效、優質、便捷的公證法律服務，并不受任何非法行為的干涉，獨立辦理各類公證事務，促進正常貿易關系的發展，維護中國公證員的良好形象。
一要忠于事實，忠于法律。憲法是國家的根本大法，規定著當代中國基本的社會經濟、政治制度、根本任務，各種基本原則、方針、政策，公民的基本權利和義務，各主要國家機關的組成和職權、職責等，在國家、社會生活中具有最高層次的法律效力。法律是指一切由立法機關制定的規范性文件。一部完善的憲法和一個良性的法律制度體系是現代法治社會的重要標志。公證員作為國家的法律工作者，最大的誠信就是要忠于憲法和法律，樹立法律至上的崇高信念。
孔子說：“民無信不立”，“人而無信，不知其可也”，人不可無信，信作為一種極其重要的優良品德，為人處世所必備。公證員講究的信，最重要的是事實和法律。公證員要堅持以事實為依據，以法律為準繩，按照真實合法的原則和法定的程序辦理公證事務，應當自覺履行保密的法定義務，不得利用知悉的秘密為自己或他人謀利益。公證員在履行職責時，對發現的違法、違規或違反社會公德的行為，應當按照法律規定的權限，積極采取措施予以糾正、制止。
二要愛崗敬業、規范服務。《中華人民共和國公證暫行條例》第2條規定：“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法權益。”因此，公證員應當珍愛公證事業，努力做到勤勉敬業、恪守職守，為當事人提供優質服務。在履行職責時，公證員應當告知當事人、代理人和參加人的權利和義務，并就權利和義務的真實意思做到明確解釋，避免形式上的簡單告知。在執行職務時，公證員應當平等、熱情地對待當事人、代理人和參加人，并要充分注意到其民族、種族、國籍、宗教信仰、性別、年齡、健康狀況、職業的差別，避免言行不慎使對方產生歧義。同時，公證員應當按規定的程序、期限辦理公證事務，及時受理、審查、出證，不得因個人原因和其他主觀因素拖延推諉。公證員在辦理公證時，還應當注重禮儀，做到著裝規范、舉止文明，維護公證員的職業形象。
三要加強修養、提高素質。市場經濟和法制建設的發展，對公證員的基本素質要求愈來愈高，公證員要適應國際化、專業化、信息化的挑戰，就必須與時俱進，勤奮學習，努力鉆研，不斷提高自身的道德素養和業務素質，保證自己的執業品質和專業技能不斷滿足正確履行職責的需要，為公證事業的發展開創更廣闊的空間。同時，公證員整體素質的提高，不僅僅是業務知識和技能方面，還應注重陶冶情操和職業修養，不得通過非正常程序或在不恰當場合，對其他公證員正在辦理的公證事項或處理結果發表意見，也不得在公眾場合或新聞媒體上，發表泄私憤、不負責任的有損公證嚴肅性和權威性的言論。現代倫理學家麥金泰爾教授在《追求美德》一書中提到：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律。”沒有人相信一個道德水準低下的公證員作出的公證證明是值得信賴的。因此，公證活動不僅需要法律的規范與支持，還需要道德的大力支持。
四要清正廉潔、同業互助。公證員不僅對當事人講誠信，對公證同行也要講誠信。因此，公證員應當妥善處理個人事務，不得利用公證員的身份和職務為自己、家庭或他人謀取私人利益，也不得接受當事人及其代理人、利害關系人的答謝款待、饋贈財物和其他利益。尊重同行、公平競爭、同助互助、共謀發展是公證員之間保持良好合作關系的應當遵守的共同基本準則，公證員不得在任何場合損害其他同事的威信和名譽；不得利用新聞媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；不得利用與行政機關、社會團體、經濟組織的特殊關系進行業務壟斷。
三、建立證據收集、證據核查、審批、責任等制度，完善公證質量保證體系。
公證員是誠信的大使、操手，在其具體承辦公證業務過程中要始終體現誠信。因為，所有這些證明以及證明文件的產生，都應由公證員運用誠信的原則加以解釋或指導使用。
1、規范的證據收集制度。
證據的收集，是指受理各類公證時當事人應提供的基本證據的范圍。由于主客觀方面的原因，不同的公證員在承辦公證業務時，有可能在要求當事人提供材料方面會有所差別，但其結果都是為了一個共同的目的，即證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。而明確具體的證據收集制度，是公證員取證的依據，約束了工作不負責任、出了差錯推脫責任的公證員，是公證質量保證合法的基礎環節。這就要求做到原則性與靈活性相結合，拘束性與自由自定性相結合，既要有利于對公證員工作的隨意性制約，又有利于調動公證員的積極性。
2、有效的核查制度。
當事人提供了證據材料，能否成為辦證的依據，還有待于核對、審查。只有經過去偽存真、去粗取精，查對核實，才能作為辦證的依據。首先，要逐個審查材料的內容，包括文字的正確性、準確性，重點審查材料與公證事項的聯系程度，確定該材料是否必要。如法律行為公證中行為人是否具有相應的民事行為能力，意思表示是否真實，行為的內容和形式是否違反法律、法規、規章或者社會公共利益。最后，要對全部材料進行系統分析，由表及里，由此及彼，審查它們是否相互矛盾、相互統一，剔除與公證事項無關的材料，取得辦證所需的主要材料。
3、規范的審批制度。
規范的審批主要包括規范的審查范圍、規范的審批意見。規范的審批是指要明確審批人必須履行全面審查之責。審批人不僅要審查承辦人提供的材料事實是否清楚，證據是否充分，還要根據報送材料確定是否需要補充材料、補充調查；不僅要審查材料內容是否真實合法，證明對象是否真實、合法并符合社會公共利益，還要審查承辦人的辦證程序是否合法，文書上簽字、印鑒是否齊全。
審批是公證辦證程序的重要環節，負責公證業務審批的公證處主任、副主任或公證處主任指派的公證員，如果不負起辦證程序的監督責任，公證辦證程序就沒有內部監督機制。因此，審批人的審批意見要具體明確，使審批不流于形式。審批人對于重大復雜的公證事項，還應當提交公證處處務會討論，處務會議討論意見應記錄附卷。
4、嚴格的公證責任制度。
一個行業的信用，是靠長期的積淀形成的，預示著其前途和未來。任何時侯，公證事業的發展都不能以犧牲公證質量和行業信譽為代價。要根據公證行業的特點，建立和完善公證質量評判標準和監控制度，加強對公證人員和公證機構的考核和監督，堅決制止和嚴厲處罰壓價競爭、給回扣等不正當競爭行為，嚴肅查處違法、違紀人員對那些不顧公證職責，不講公證道德，嚴重損害公證質量和信譽的公證處和公證人員，要清除出公證隊伍，追究其相應的行政責任和民事責任，觸犯刑律的，還要追究刑事責任。
5、職業繼續培訓制度。
一要加大在職公證員學歷教育的力度。從各方面創造條件，力求所有執業公證員在規定的時間時達到公證員的任職資格。在規定的時間里未達到任職條件的，依照有關規定，調整公證崗位。中國各級司法行政機關正在努力開展現有公證員的學歷和專業素質、技能培訓，培養一批理論素養高，專業素質精的高層次公證員人才，并努力做到2006年底45歲下的公證員達到法律本科學歷；強化公證員在職培訓。優化整合各種培訓資源，建立健全與公證員相配套的公證員職業培訓體系，制定切實可行的計劃和方案；全面提高現有執業公證員的文化素質、業務能力和道德修養，制定和落實中、長期及年度公證員繼續教育和培訓規劃、計劃，開辟多種渠道，為公證員學歷教育創造條件；定期選派優秀公證員到國外學習和培訓，培養一批精通法律和外語，能夠熟練辦理涉外業務和各種復雜疑難業務的公證人才。職業繼續培訓要堅持理論聯系實際的培訓方法，著眼于提高公證員解決實際問題的能力，著眼于實現人才的可持續發展，著力更新知識結構，提高綜合業務素質和執業能力，還要注重公證員職業氣質、職業作風、樹立良好的職業形象，以適應公證員職業化的要求，不斷提高公證員整體素質。
6、適當的公示制度
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