[ 陳浩 ]——(2012-2-9) / 已閱17108次
三、證明責任轉移之理論型分析
（一）證明責任轉移與辯論主義
辯論主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，主張只有經當事人提出并充分辯論的事實才能作為法院最終判決的依據。[7]（P153）辯論主義與職權探知主義相對，前者認為，當事人負責提供訴訟資料，而法院據以裁判的基礎“只能從當事人辯論中采用，而且對事實真?zhèn)蔚膶彶橐仓荒茉诋斒氯酥g爭執(zhí)時才能進行”；[1]（P70）后者認為，法院可以不受當事人的約束在當事人主張之外認定案件事實，在當事人沒有主張的事實之外收集證據。因此，辯論主義又被認為是“對當事人收集訴訟資料的自我責任的極端強調”，[8]（P93）其完整涵義包括：（1）禁止法院以當事人未主張的事實作為判決基礎；（2）原則上禁止法院依職權主動調查證據；（3）對于當事人沒有爭議的事實，法院應將其直接作為判決基礎。
筆者認為，辯論主義是證明責任轉移的法理基礎。究其原因，辯論主義使得主張責任、主觀證明責任、證明責任轉移三者構成環(huán)環(huán)相扣、依次遞進的理論鏈條。具體說來：
1．辯論主義要求當事人承擔主張責任。主張責任強調的是因當事人在訴訟中未主張某要件事實所要承擔的不利益：原告為求勝訴而應就其訴訟請求之原因進行主張；被告為防止自己獲得不利判決而應針對各項抗辯事由或防御原因進行主張。當事人需承擔主張責任，其背后的“理論推手”及深層原因無外乎于辯論主義，上文辯論主義涵義第一層要求：禁止法院以當事人未主張的事實作為裁判基礎，法院對當事人未主張的事實應視其不存在。所以，當事人為使某一要件事實能夠被法院認可，辯論主義要求其必須承擔主張責任以提出相應的事實主張；否則，當事人未主張的要件事實，法院不得代為主張或補充，更不得進行后續(xù)的證據調查，以該要件事實存在為前提的法律效果將得不到法院認可。
2．主張責任要求當事人承擔主觀證明責任。主張責任在邏輯上先于主觀證明責任而屬于第一層次的問題，沒有任何主張，舉證當然無的放矢。而當事人一旦提出事實主張，主張是真是假的證明和判斷則屬于第二層次的問題，此時辯論主義明確要求相應當事人在主張責任之后再承擔起主觀證明責任而積極舉證，按照辯論主義第二、三層涵義：（1）原則上禁止法院依職權主動調查證據；（2）對于雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎。綜上，主張責任之“主張”與主觀證明責任之“舉證”必然是相伴相生、緊密勾連的兩個概念，法釋〔1998〕14號《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條就規(guī)定：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。”
3．因此，主張責任是當事人承擔主觀證明責任之前提，主觀證明責任是當事人主張責任之結果。此后，舉證之所在，敗訴之所在，各方當事人不斷提供證據證明己方事實主張、反駁對方事實主張，證明責任實現反復轉移。值得注意的是，證明責任轉移在“法官中心制”的職權探知主義下明顯缺乏其理論基礎。職權探知主義強調“法院不限于當事人主張的事實和提供的證據的范圍，依職權主動收集事實和調取證據”，[9]（P79）顯然，法院主要擔負了主張和舉證的責任，這在很大程度上破壞了當事人首先承擔主張責任（提出“利己事實”），進而承擔主觀證明責任（舉證證明），此后證明責任在當事人之間反復轉移理論的理論鏈條。詳言之，一方面，當事人雖仍是舉證的主體但地位相較弱化，法院對大部分要件事實既成為舉證的主體又成為認證的主體；另一方面，法院擔負起全面查清案情的責任并可以在當事人主張之外認定事實、收集證據，當事人的主張責任不再對法院產生實質性約束力。
（二）證明責任轉移與自由心證
自由心證是指法律不做預先規(guī)定，而由裁判者根據內心的確信對證據是否有證明力以及證明力的大小進行自由判斷。其中，裁判者的心證達到深信不疑的認識程度時被認為達到“內心確信”，由此斷案則訴訟結果即是公平和正義的。自由心證早期為羅馬法所采用，1791年9月29日法國憲法會議發(fā)布訓令最早在立法上確立了自由心證制度：法官有把自己的內心確信作為判決的唯一根據的義務。此后，日本《民訴法》第247條、德國《民訴法》第286條、奧地利《民訴法》第272條、匈牙利《民訴法》第270條、我國《證據規(guī)定》第64條、中國臺灣地區(qū)《民訴法》第222條等都創(chuàng)設了自己的自由心證制度。
筆者認為，自由心證是證明責任轉移的制度基礎。證明責任轉移皆因掌握裁判權的法官對要件事實的心證存在波動，而法官的心證之所以能夠在事實“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌敝g波動則皆以自由心證制度（法官有權進行自由證明評價）為前提條件。在人類順次經歷的三大證據制度中，只有自由心證制度才能實現：“主張事實的一方當事人不斷的提出證據（本證），企圖明亮和鞏固其在法官腦海中的影像。而對方當事人則不斷地提出相反的證據（反證），以模糊和消滅其影像。于是在證據媒介的作用下，映在法官大腦中的關于案件事實的影像，將在清晰—模糊之間不斷變化”。[10]（P433）具體說來：
1．神示證據制度，發(fā)端于亞歐各國奴隸社會，延續(xù)至歐洲封建社會末期，主要形式包括水審、火審、決斗等，當事人或證人經歷痛苦考驗后安然無恙者便被認定為無辜者或證言為真。該制度認定證據的依據是“神”的啟示，所以裁判者的心證具有：（1）絕對性。“神明”對證據資格以及證明力大小的判斷不容置疑，人的理性完全被忽視，裁判者只不過是將“神明裁判”昭示于眾的機器和媒介，他們無權亦無可能被當事人說服以糾正神明的認定。（2）唯一性。“臨時”心證喪失存在空間，證據的認證、事實的認定均由“神明”一錘定音，裁判者的心證無需在“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌敝g變動。綜上，證明責任轉移在神示證據制度中缺乏存在的制度性保障，需知證明責任轉移的運行必須“取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題”。[5]（P15）
2．法定證據制度，萌芽于羅馬帝制時期，經意大利注釋法學派的系統闡釋后在西歐國家普及，德國古代法和寺院法、普魯士一般裁判法中均有體現。該制度主張以法律預先設定的各種固化規(guī)則作為裁判者認定證據的依據，裁判者心證亦具有下列特點：（1）絕對性。證據有效與否、證明力大小由法律預先設定，禁止裁判者做出與之矛盾的認證，因為“在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認人的創(chuàng)造性要素，是極不恰當的”；[11]（P123）（2）唯一性。裁判者唯一的職能是根據法律預設像演算數學公式一樣被動、機械地計算證據數量的多少和證據證明力的大小，并據以認定案件事實的真相。因此，裁判者“不必分析和判斷涉及案件有關證據的真實程度和證明力強弱而被稱之為‘自動天平’、‘自動售貨機’”。[3]（P383）可見，其裁判者的心證亦不會出現“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌钡牟▌樱V訟的不利益無法游移，證明責任的轉移亦無需發(fā)生。
3．自由心證制度意味著裁判者可以依據經驗法則和邏輯規(guī)則對證據進行獨立判斷，尊重了裁判者作為事實認定之主體的地位，賦予了證明責任轉移所必須的制度保障：（1）允許“臨時”心證的存在。司法證明屬于歷史碎片的回溯性拼湊：“隨著時間的消逝，失去時間托盤的事實將會破為碎片。過一段時間后，形式程序開始啟動，進行碎片的收集活動，并盡可能地回復當時的情況”。[12]（P104）對于各個“碎片”的地位及相互關系，裁判者需要反復斟酌，有時甚至必須及時否定、重新來過，因此在訴訟終結之前裁判者對同一待證事實往往需要經歷若干不同的“臨時”心證。（2）允許心證發(fā)生波動。認定事實是一種特殊的思維方式，雙方當事人通過舉證從相反的兩個方向照亮案件事實真相，訴訟過程中接近事實真相的過程永遠是螺旋式接近的。可以說，當事人以立論、論證、駁論之循環(huán)往復的攻防，圍繞起裁判者心證不斷成立、削弱、消滅的中軸。[13]（P35）
四、證明責任轉移之實踐型分析
在司法實踐中，法官適用證明責任轉移機制時遇到的難題之一是如何把握客觀證明責任卸除與主觀證明責任轉換的臨界點。理論上，裁判者心證的每次波動、證明責任的每次轉移都存在一個拐點：一方當事人舉證不能或舉證不足，未能說服法官以動搖其既有心證，則敗訴風險未能卸除、證明責任轉移無需啟動；反之，不僅敗訴風險得以暫時卸除，而且證明責任亦發(fā)生轉移，對方當事人轉而需要積極舉證進行反駁以求證明責任的再次逆轉。但是，實踐中，證明責任轉移的臨界點卻并不容易把握，在法庭舉證質證環(huán)節(jié)，一方當事人及代理人基于對立關系的考慮往往全盤否認對方證據的真實性，依照法理，單純的否認無需舉證亦不招致證明責任的轉移，但實踐中當事人雙方由此陷入泥潭而對證明責任是否已轉移進行無休止論戰(zhàn)的案例并不鮮見，以合同案件為例，原告提供房屋租賃合同一份以證明租賃關系的存在，被告否認該書證為自己親筆簽名；原告由此錯誤套用“誰主張、誰舉證”、堅持認為證明責任轉移至被告、被告如果無法舉證證明“簽名為假”則法官即應認定“簽名為真”、被告敗訴，這顯然是不妥的。此外，證明責任轉移臨界點的問題在司法實踐中還必須針對不同的當事人而做出具體分析：
1．在證明責任的第一次轉移階段，臨界點可以被概括為高度蓋然性。證明責任第一次轉移，是由本證責任向反證責任的轉移，是從負客觀證明責任方當事人向對方當事人的轉移。眾所周知，客觀證明責任表征的是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴負擔，在原被告對立雙方之證據的作用下，法官心證強度即使各為50%，一般情況下也應由原告承擔真?zhèn)尾幻鞯牟焕妗Ｋ裕噍^而言，客觀證明責任負擔方當事人在卸除敗訴風險時標準更高，即必須以證明標準（高度蓋然性）的達成才能說服法官。以上述合同案件為例，法律規(guī)定主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任，因此：（1）原告必須針對包括“簽名為真”在內的若干合同成立要件和生效要件進行舉證；（2）原告提供證據的證明力只有“明顯大于”對方提供證據的證明力時，法官才能卸除其敗訴風險、證明責任才得以轉移；（3）被告單純的否定并不倒置證明責任的轉移。
2．在證明責任第二次轉移階段，臨界點被概括為“真?zhèn)尾幻鳌薄ＷC明責任第二次轉移，是由反證責任向本證責任的轉移，是從對方當事人向負客觀證明責任方當事人的轉移。由于客觀證明責任遵從不轉換原理，所以“對方當事人所主張的事實即使未達到確信真實的程度，只要能阻礙當事人的證明，使之陷于真假不明的舉證責任的范圍內，也同樣能達到目的”。[14]（P110）也就是說，相較而言，不負客觀證明責任的一方當事人敗訴風險卸除的難度要低，反證證明力只需“充分”到足以模糊法官之認證、使其認可待證事實“真?zhèn)尾幻鳌钡某潭燃纯桑瑹o需一概苛求高度蓋然性之證明標準。以最高人民法院（1998）65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》為例，反證只需“充分”模糊法官的心證，證明責任就再度轉移：“二、嚴格訴訟程序問題；（三）…在舉證過程中，人民法院應當注意舉證責任的轉移問題，即在當事人一方證明自己的主張時，對方對該項主張進行反駁的，應當提出充分的反證，這時，證明責任就轉移到由對方承擔。”
此后，法官心證不斷波動，證明責任反復轉移，臨界點問題繼續(xù)延續(xù)上述標準循環(huán)適用。一般情況下，歷經證據數量的交替上升、證明力的輪番增長、法官心證的反復修正，案情逐步恢復、漸趨清晰，法官在查明事實的基礎上正確適用法律、明確各方權責以終結訴訟；特殊情況下，一方面，待證事實無法恢復和明晰，另一方面，法官無權拒絕裁判，此時則應遵行法諺：自由的證明評價王國停止之時，正是客觀證明責任的統治開始之時。[15]（P65）
注釋:
[1]柴發(fā)邦．中國民事訴訟法學[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1992
[2]葉自強．舉證責任及其分配標準[M]．北京：法律出版社，2005．
[3]肖建華．民事訴訟立法研討與理論探索[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]湯維建．民事證據立法的理論立場[M]．北京：北京大學出版社，2008．
[5]湯維建．美國民事訴訟的真諦[M]．北京：法律出版社，2002．
[6]中國人民財產保險股份有限公司營運交通工具乘客意外傷害保險條款[EB/OL]．http：//www．e－picc．com．cn/EbsWeb/proposal/E/EPM/EbsEPMProposalFrameClause．htm，2011－04－23．
[7]張衛(wèi)平．訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析[M]．北京：清華大學出版社，2000．
[8]熊躍敏．辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考[J]．現代法學，2007，2．
[9]邵明．析法院職權探知主義——以民事訴訟為研究范圍[J]．政法論壇，2009，6．
[10]常怡．比較民事訴訟法[M]．北京：中國政法大學出版社，2002．
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