[ 姚國建 ]——(2012-2-9) / 已閱26766次
第二，傷害家庭成員間的親密關系。家庭法與其他法律有一個重要區別，它是調整以親情為基礎的家庭成員間的相互關系，家庭成員間的情感紐帶是法律關系的基礎，而不單純是法律模式下的權利———義務關系，過分強調法律對家庭關系的介入，可能會反過來有損于家庭成員間的親情聯系，尤其是憲法中的個人自治和私人隱私的觀念會弱化家庭成員間的親情紐帶。絕對的、私人和獨立的權利意識以及過分強調個人的自我實現等與健康的家庭生活所要求的包容、親情聯系以及奉獻精神都是格格不入的。有學者指出，個人權利觀念的過分介入從兩個方面動搖了以親情為聯系的家庭紐帶，一是人們更傾向于通過法院而不是家庭內部協調的方式來解決紛爭并最終導致家庭的破裂；[48]二是強化了成員親情關系的不穩定性，使家庭成員的行為變得不可預測，這種不穩定性導致家庭成員間的彼此獨立和疏遠。[49]
第三，司法判例的不一致造成了家庭法制度的混亂。一些家庭法專家認為最高法院的某些判決并沒有給予家庭法本身對這個問題相對已經成熟的的立場以足夠的關注。[50]比如在孩子與父母的關系上，家庭法中的一個成熟且重要的原則是孩子利益的最大化，但如果過分強調父母對孩子的基本權利，對任何限制父母權利的立法和政策都要進行最嚴格的審查，將有可能使父母獲得對孩子的過分控制權，這有可能掀起家庭法領域的颶風。[51]
(三)進退失據———同性婚姻合法性的憲法困擾
美國法院一直強調婚姻和家庭在社會中的價值。傳統和當今社會的主流價值觀仍然認為婚姻是一個男人和一個女人的結合。但婚姻是否僅限于異性之間一直是美國社會中的一個重大問題，也是 21 世紀家庭法中最具爭議性的一個問題。[52]由于聯邦憲法對此問題的沉默，各州在這個問題上的立場呈現巨大差異性。有些州雖然不承認同性之間的“婚姻( Marriage) ，但承認其他某種類型的家庭關系。而司法機關更走在立法機關的前面。自上世紀 90 年代以來已經有越來越多的州，如夏威夷、阿拉斯加、佛蒙特、馬薩諸塞、俄勒岡、華盛頓、加利福尼亞、紐約等州的法院判決禁止同性婚姻構成了歧視，其中夏威夷、馬薩諸塞等州的最高法院作出了這樣的判決。但是，各州法院的判決的理由卻不盡相同。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判決禁止同性婚姻是一種基于性別的歧視，而加州和康涅狄克州最高法院認為這是性取向( sexual orientation) 的歧視。
各州不時出現的同性婚姻合憲判決引起了各州民眾和社會的普遍關注，總統也未能置身度外。反對同性婚姻的勢力紛紛要求通過立法阻止法院的類似判決。而阻止法院承認同性婚姻最有效的武器是憲法修正案。在 2004 年的一次演講中，時任美國總統布什就呼吁通過一項“保護美國人婚姻”的憲法修正案。布什指出： “男人和女人的結合是最具有持久性的人類結構，受到每一種文化和宗教的尊崇和鼓勵�！薄盎橐霾荒苊撾x文化、宗教和自然基礎�！彼髴椃ㄐ拚敢鞔_“定義和保護婚姻作為男人作為丈夫和女人作為妻子的結合”。雖然這樣的憲法修正案在聯邦層面短期內無法通過，但在部分州已成為現實。20 世紀90 年代以后，美國有很多州通過修改憲法，增設“婚姻修正案”( marriage amendment) ，基本內容是禁止同性婚姻。在 2004 年的半年時間內，就有 13 個州通過了這樣的憲法修正案，這其中的一半州是以超過 70%的支持率通過修正案的； 2005 年，又有兩個州通過類似的憲法修正案。[53]盡管如此，同性戀者要求婚姻合法化的訴訟仍絡繹不絕。
在這一背景下，聯邦最高法院將成為決定這一問題終極意義上的力量。也許正是考慮到問題的敏感性，迄今為止，最高法院仍然拒絕在同性婚姻問題上表明自己的立場。2003 年，馬薩諸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法違憲，隨后州議會修改法律，承認同性婚姻的合法性。聯邦最高法院拒絕就這一法律的合憲性舉行聽證。但最高法院顯然不能永遠回避這一難題。原因在于： 首先，聯邦下級法院及各州法院不斷有承認同性婚姻的判決； 其次，最高法院自己在婚外性行為問題上也在承認同性戀者的平等性。這使得同性婚姻出現了孤島現象。一方面，最高法院在整個聯邦和州的法院系統中形成了孤島； 另一方面，同性婚姻在所有同性戀問題上形成了孤島。同性戀在就業、收養和婚外性行為等方面已經取得了與異性戀平等的權利。實踐中，越來越多的類似案件會上訴到最高法院，所以，最高法院會在何時，以何種時機及以何種憲法依據對同性戀婚姻作出何種表態非常值得關注。
(四)去“憲法化”? ———家庭法發展方向之爭
憲法對家庭法的過度介入引起了美國社會的強烈反彈，最高法院也意識到了這一點，并開始調整自己的立場。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一個標志。本案也是一個關于父母權利與第三方權利關系的問題。根據先例，父母的基本權利將排斥第三方權利。但最高法院修正了自己的立場，強調需要在更大范圍內考慮家庭成員各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官寫道： “在這類案件中，并不僅僅是只有相互對立的兩極———政府和父母———誰有權決定探視孩子的問題，還有第三方———孩子。在維護家庭緊密關系方面，父母有多大的權利，孩子也就同樣有多大的權利，必須要對他們的權利予以平衡�！备档藐P注的是，法院在本案中論及父母權利時，沒有再提及基本權利問題，也沒有再提及法律推定違憲問題。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的權利不能孤立的考慮，本案不僅涉及到父母決定其女兒宗教信仰的權利，更重要的是涉及到作為爭議中心的孩子的權利。
但另一方面，學者們一般認為，憲法介入家庭法的趨勢無法避免，甚至認為近些年來這一趨勢還在不斷強化。[57]其理由主要包括兩個方面： 第一，在聯邦層面，最高法院在Lawrence 一案中的判決表明，它準備將更多的家庭權利納入到實質性正當程序的保障之中，雖然不一定將這些新的權利視為“基本權利”而給予最嚴格的保護。[58]第二，在州層面，如前所述，隨著州法院判決承認同性婚姻，一些州的憲法開始加入“婚姻修正案”，無論修正案的內容如何，都表明各州憲法介入家庭法的趨勢在加強。[59]總之，家庭法不再可能脫離憲法價值的滲透而獨立發展，另一方面，司法機關也不再無視家庭關系的特殊性，在尊重家庭法既有規則的基礎上貫徹憲法理念與價值。所以，家庭法完全“去憲法化”決無可能，但“憲法化”的方式和程度將有所調整。
六、余論： 對中國制度的啟示
雖然美國社會在憲法對家庭法的影響上產生了諸多爭議，但二者的互動與交集這一現象本身以及人權、自由與平等等基本憲法理念對家庭法的滲透都對我國憲法以及家庭法的發展極具啟示意義。
其一，憲法價值的實現不應局限于公民與國家間的關系上，也存在于家庭成員之間。對憲法學的研究啟示應關注部門法的發展，比如家庭法。憲法的價值理念在家庭法中的貫徹問題。相應的，家庭法的發展亦不能超離于憲法價值之外。在家庭法中貫徹憲法的價值既是憲法實施的一個面向，也是家庭法價值提升的表現。
其二，在親情、責任和奉獻等傳統家庭觀念的影響下，我國的婚姻家庭法更強調家庭成員間的相互義務，如家庭對國家的義務，父母對未成年子女的義務，成年子女對父母的義務，夫妻之間的義務以及其他家庭成員間的義務。這與以“權利”為中心話語的美國家庭法有重大區別。但在權利意識高漲的時代，家庭法領域也不能例外。如何界定家庭成員的權利關系，如父母對子女的權利，配偶之間的權利，以及家庭成員對國家的權利是我國的立法者需要面對的問題。比如在未成年子女教育的問題上，父母是否有一定的決定權? 如何界定父母的決定權和國家規制權力之間的關系?
其三，一些困擾美國立法及司法部門的家庭法問題，如同性戀、代孕、非婚生子女等，也正在或將在中國發生，從憲法的角度尋找解決問題的進路，也許比單純從家庭法角度更合理一些。上世紀 90 年代后，同性戀在我國逐步得到寬容和理解，不再被認為是犯罪或病態。但同性戀的最終訴求是獲取組織家庭的權利，包括婚姻和撫養孩子( 通過收養或代孕等方式) 的合法化。從長遠看，這些訴求都將是法律無法回避的。在代孕方面，根據《人類輔助生殖技術管理辦法》，我國禁止任何形式的代孕。但簡單化的禁令顯然不是解決問題的辦法。實踐中代孕案例屢見不鮮，也有一些學者主張代孕的合法性，[60]亦發生過代孕者反悔的案例。禁止代孕是否侵犯那些不能生育的女性的權利? 代孕者是否享有母親的權利? 這些問題顯然不能僅從家庭法角度研究，它需要從憲法上基本人權的角度來理解。另外，非婚生育在我國也會呈現不斷增加的趨勢，我國婚姻法關注更多的是未婚生父的義務，而其權利為何則未有涉及。
當然，在強調憲法對家庭法意義的同時，我們也需注意避免美國憲法對家庭法過度介入的現象在中國重演。相對于西方文化，中國的傳統文化更強調家庭成員間的親情、責任、奉獻等有益的文化價值。但在法治背景下，憲法中的個人自由、平等、權利等法治理念也應涵蓋家庭領域，在家庭法中尋求良性文化價值與現代法治理念的平衡。
注釋:
[1]［美］林恩• 沃德爾: “各州婚姻修正案: 發展、先例與意義”。( Lynn D． Wardle，State Marriage Amendments: Development，Precedent，and Significance，Florida Coastal Law Review，Fall，2005． )
[2]同注 1 引文。
[3]125 U． S． 190 ( 1888)。
[4]［美］威廉•艾斯克里芝: “2020 年美國婚姻法: 一個自由的視角”。［William N． Eskridge，A Liberal Vision of U．S． Family Law in 2020，inthe Constitution in 2020，Oxford University Press，( Jack M． Balkin，et al． eds． ，) 2009，p245．］
[5]［美］戴維•邁耶: “家庭法的憲法化”。( David D． Meyer，the Constitutionalization of Family Law，42Fam． L． Q．529． )
[6]美國憲法中的“基本權利”是指憲法保障的權利的一部分，是聯邦最高法院在司法實踐中從憲法權利中分離出來的，包括投票、遷徙自由、婚姻等。區別的意義在于，基本權利受到最嚴格的司法保障，任何涉及限制或剝奪“基本權利”的立法要接受司法機關“嚴格審查標準”( strict scrutiny standard) 的審查。
[7]［美］凱瑟琳 •考爾德韋爾: “戰后離婚與自由福利國家”。［Katherine L． Caldwell，Not Ozzie and Harrier: Postwar Divorce and the America Liberal Welfare State，23 LAW ＆SOC． INQUIRY 1，40( 1998) ］
[8]262 U． S． 390 ( 1923)
[9]同注 1 引文。
[10]268 U． S． 510 ( 1925)
[11]同注 1 引文。
[12]［美］林恩•沃德爾: “通過聯邦主義的制度化婚姻改革”。［Lynn D． Wardle，Institutionalizing Marriage Reforms through Federalism，in Revitalizing the institution of Marriage for the Twenty － First Century 176 ( Alan J． Hawkins，etal． eds． ，Praeger 2002) ］
[13]381 U． S． 479( 1965)
[14]［美］克米特 •霍爾: 《牛津指南: 美國聯邦最高法院》。( Kermit L． Hall，The Oxford Companion to the SupremeCourt of the United States，Oxford University Press，2005，p318． ) 。
[15]同注 1 引文。
[16]388 U． S． 1( 1967)
[17]434 U． S． 734 ( 1978)
[18]482 U． S． 78( 1987)
[19]［美］杰羅姆•巴倫等: 《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社 1995 年版，第 138 頁。
[20]316 U． S． 535( 1942)
[21]347 U． S． 483( 1954)
[22]［美］蘭道爾•肯尼迪: 《不同種族間的親密關系》。［Randall Kennedy，Interracial Intimacies: Sex，Marriage，Identity，and Adoption( 2003) ］
[23]321 U． S． 158 ( 1944)
[24]381 U． S． 469 ( 1965)
[25]431 U． S． 494( 1977)
[26]Skinner v． Oklahoma，316 U． S． 535，541( 1942)
[27]Zablocki v． Redhail，434 U． S． 374 ( 1978) ，at 384
[28]Id． at 384
[29]419 U． S． 393( 1975)
[30]McLaughlin v． Florida，379 U． S． 184( 1964)
[31]In re Adoption of Gomez，424 S． W． 2d 656( Tex． Cir． App． 1967) ; Compos v． McKeithen，341 F． Supp． 264( E． D．La． 1972)
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