[ 蔣紅珍 ]——(2012-2-9) / 已閱14126次
蔣紅珍
關鍵詞: 非正式行政行為/非強制行政行為/非權力行政行為/未型式化行政行為
內容提要: 非正式行政行為的概念在我國學術界有被混淆和誤用的現象，迫切需要比較法意義上的澄清。在對抗主義程序觀盛行的美國，對抗性要素是否充分，是界分行為正式與非正式的基準；受形式法治主義觀影響，日本采取“是否超越立法授權”的分析路徑；受法效意思和行為形式論影響的德國，傾向于用“欠缺法律形式”來界定非正式行政的內涵。了解其不同內涵旨趣和形成機理，對我國的概念建構和展開這一新型課題的研究具有一定的啟發意義。
近年來，隨著現代行政活動方式趨向靈活多元，非正式行政行為（也稱非正式行政活動）的研究在我國行政法學界升溫，許多文獻紛紛援用這一術語來概括那些“與傳統行政行為迥然有異的新型活動方式”。[1]但這種定義方式是否妥當？能否有效揭示行政活動正式與非正式的區別？這些基礎問題的解答卻并不令人滿意。尤其是，我國學者在使用這一概念時，往往將其在不同國家的內涵作簡單的“等同化”處理，實際上混淆甚至誤解了其真義。[2]因此，立足于比較法的視野，認真梳理厘定這一概念的內涵，就成為繼續這一課題研究的前提。本文選取美國、日本和德國為比較藍本，解讀非正式行政行為在這三個法治發達國家的內涵旨趣和形成機理，以期對我國深入這一新興課題的研究有所裨益。
一、美國：以對抗性程序要素為分析路徑
在美國，非正式行政行為被稱為informal administrative action，或administrative informality，是行政實務中十分常見的行政活動方式。有學者指出，美國90％的行政活動通過非正式方式作出。[3]這一論斷不僅被許多學者認可并引用，甚至還被認為是1946年美國行政程序法得以艱難誕生的誘因之一。 [4]那么，何為美國法意義上的非正式行政行為？為什么它會引發學界和民眾對于權利保障的憂慮？形成這一特定內涵旨趣的原因又在哪里？
（一）對抗性的充分程度：行政活動正式與非正式的分野
一言以蔽之，美國法上的“非正式行政行為”，指的是程序中缺乏充分對抗性要素（adversary elements）而作出的行政活動方式。 [5]換句話說，區分行政行為“正式”與“非正式”的關鍵，在于行政過程中是否體現出充分的對抗性。如果具備兩造交涉和對立面設置完整的充分性，那么該行為屬于正式行政行為；反之，如果缺乏對抗性，或者對抗性程度不充分，則歸為非正式行為。
基于這樣的標準，美國法上的非正式行為包括三類：（1）對抗性要素的簡化。一個正式的行政裁決，需要在時空要件、利益代表和質證過程等方面設置規則來確保對抗的充分性。 [6]如果一個行政裁決被縮短或小型化，那么就會因為簡化了對抗性要素而被歸為非正式行政行為。最典型的例子就是未經聽證作出拒絕申請的決定； [7]（2）對抗性要素的弱化。如美國廣泛采用的公告評議式規章制定,它通過特殊的程序設計，弱化了正式規章制定程序所強調的充分對抗性。 [8]因此，它也被稱為“非正式規章制定”，是美國非正式行政的研究重鎮； [9]（3）對抗性要素的異化。它往往體現在那些與傳統正式程序觀念不符的選擇性技術（alternative techniques）中。如規章制定程序開始前采取的磋商行為或者協商性管制。這種活動方式不僅突破傳統行為理論對裁決與規章制定的兩分， [10]并且將傳統程序所強調的對抗性要素，轉化為對妥協、自愿與合意的關注，從而成為倍受關注的新型活動方式。
由于美國法以對抗性是否充分來界分行政活動的“正式”與“非正式”，而體現在行政過程中的對抗性要素，又并非總是處于“有”或“無”這種非此即彼的兩極，因此，有學者指出，隨著對抗性程度由強至弱，行政行為也就存在從“正式”到“非正式”過渡的“漸進譜系”。 [11]這就是在美國文獻中能看到“較小非正式”（less informal）或者“完全非正式”（totally informal）的原因所在。
（二）對抗主義程序觀的法律文化傳統
為什么美國以對抗性的充分程度來界分行政行為的正式與非正式？這需要理解對抗主義程序觀在美國法上的影響。美國異常重視程序，被稱為“權利從程序的夾縫中滲透出來”的國家。而行政法的發展，很大程度上亦是由這種“捕捉程序的游戲”所構成。 [12]因此，美國法觀念中一個正式的政府行為，包括行政行為，必須是具備程序正式性的行為。而行為的非正式，也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何謂“程序正式性”？就需要體會美國法上對于程序，尤其是正當程序的理解。從較為普遍的意義上說，對抗性是正當程序的核心要義。季衛東教授曾用“西方是在城邦自治、教會抗衡、商人造反等歷史條件下簽訂城下之約”的只言片語，刻畫出西方國家中央與地方力量對峙，宗教與世俗抗衡，商會、行會等民間組織與公共行政部門角逐這幅充斥著頑強的對抗式精神的歷史畫卷，揭示對抗性觀念對于程序的重要性。 [14]而對于美國這一特殊國家而言，對抗主義不僅僅是來自于正當程序的觀念繼承，并且構成整個美國法律體制賴以構建和運作的基礎。 [15]權利保障自身就是在兩造交涉和對立的過程中體現出來的。沒有對抗，就沒有程序；沒有程序，就沒有權利；沒有權利，整個國家制度就喪失正當性基礎。這正是為什么行政程序法制定之前，大量存在且欠缺救濟的非正式行政行為會引發學界與公眾普遍憂慮的原因所在，也是非正式行政行為形成獨特內涵的機理所在。
二、日本：以超越立法授權為界分標準
日本也有非正式行政行為的概念。尤其是二戰后蓬勃發展的行政指導，被認為是非正式行政行為的典型， [16]甚至有將兩者“同約化”的傾向。 [17]但是否所有的行政指導都屬于非正式行政行為？，非正式行政是否還包括其他行為方式？這依然需要立足于本土語境來探討日本非正式行政的內涵。
（一）判斷基準：是否超越法律授權？
由于在法制建構之初，受到大陸法系成文法傳統的影響較深，日本法往往以行政行為是否超越法律授權范圍，作為判斷其“正式”與“非正式”的標準。 [18]換句話說，如果采取的行為由法律明文作出規定，那就屬正式行政行為；反之，如果超越法律授權范圍，則為非正式行政行為。了解到這一點，再來回答前文的兩個問題。首先，并非所有的行政指導都是日本法意義上的非正式行政行為。在日本，行政指導也區分為正式的和非正式。 [19]神戶大學中川丈久教授指出，由于日本國內已經有一些立法明確地規定了推薦、建議或要求等形式的行政指導，因此，按照這些法律所采取的指導行為，就屬于正式的行政指導（formal administrative guidance）。 [20]其次，現代行政在危機處理和風險預防等方面的功能轉換，使得日本行政部門常常不得不在法律明文授權范圍之外尋求解破解之道，這就導致一系列非正式行政活動得以頻繁運用。例如內部規范或政策聲明、契約式進路、 [21]公告警告或教示制度、要綱行政和確約行為等等。 [22]只要在法律缺乏明文規定的情形下作出，就屬于非正式行政活動。由此可見，日本法上非正式行政行為的范圍實際上要遠遠大于行政指導。
（二）實體非正式和程序非正式的雙重面向
與美國集中討論程序層面的非正式行政不同，日本法上的非正式行政行為包含了實體與程序的雙重面向。從實體層面說，某種行為超出了法律授權的范圍，或者說追求某種法外的實體政策（extra-statutory policy）；從程序上說，它回避了法律規定的特定程序，或者說采用非法定程序（extra-statutory procedure）來追求政策目標。 [23]在實體和程序的兩個面向上，日本學界對非正式行政行為的探討，更關注前者。尤其是行政主體涉及實體政策選擇問題。此時，非正式行政行為包含三種情形：（1）法律沒有規定具體的政策目標，當然也沒有針對特定的目標所需采取的具體政策，行政機關追求超越立法授權的政策目標；（2）法律規定了特定的政策目標，但未規定具體措施，此時行政機關采取超越授權范圍之外的行政手段；（3）雖然立法規定了具體的措施，但是行政機關實際的手段選擇超出了法律授權的范圍。 [24]
（三）成文法淵源和形式主義法治觀
為什么日本會形成以法律授權范圍為軸的判斷標準，且強調實體層面的非正式行政行為？鹽野宏教授在考察日本行政法發展史時指出，日本應歸入以成文法為軸的大陸模式。 [25]法治觀念對日本的影響更多地根植于德國“法治國原則”，尤其是二戰以前的形式主義法治觀。 [26]這就決定了，以法律優先、法律保留和授權理論為基礎確立起來的“依法律行政原則”，被奉為行政法基本原理中的翹楚。行政行為的適格主體、行為方式、法律效力以及司法救濟，所有這些圍繞著形式法治觀所衍生的確定性命題，在實定法和依法行政的兩廂結合中找到了最佳詮釋。同時，在判斷行政權行使的合法性問題上，首先且基本考慮的就是行政行為是否符合法律的實體性要求。 [27]這種法律文化傳統，促使日本以立法授權范圍劃分行政行為正式與非正式的界限，且導致學界更多地聚焦于非正式行政行為的實體性層面。 [28]
三、德國：法效意思與行為形式論的影響
（一）內涵界定的兩個層面
近年來德國法學界對非正式行政行為（informelles verwaltungshandeln）的研究表顯了很高的熱情，然而如何對非正式行政行為作出精準的定義，仍有爭議。主要有兩種觀點：（1））廣義層面。認為“凡是不能納入傳統具備法律形式的行政活動”均屬于非正式行政活動的觀點屬于廣義理解。 [29]這種定義方式隱含著行政行為形式論的判斷痕跡，并賦予非正式行政活動相當寬泛的外延，不僅包括協商及類似國家與公民共同作用的活動方式屬于非正式行政活動，且包括某些“單方主權活動”，如警告、推薦、資訊以及在憲法規定的程序之外處理形成行為和規范制定的行為。 [30]（2）狹義層面。有學者指出：非正式行政活動主要是指行政決定作出時或者作出前，行政機關與公民之間進行協商或者其他形式接觸的行為。 [31]雖然理論上承認這些行為之所以被命名為非正式，是因為它們沒有采取行政活動傳統的法律形式，但這種觀點認為，不能反向推導出不具有傳統法律形式的活動都屬于非正式行政活動，否則將導致概念包含的范圍太廣，從而欠缺有意義的界定基礎。 [32]由此，非正式行政活動被界定在一個非常具體而狹小的領域，幾乎可以等同于“非正式協商（議）”。 [33]
（二）行政行為形式論：對正式與非正式概念區分的影響
可以說，無論是廣義還是狹義的界定方式，理解德國法上的非正式行政活動都無法回避行政行為形式論的影響。德國法諳熟于概念把玩和體系構建的特征，在行政法領域核心地表現為圍繞“行政處分”概念孜孜不倦地衍生和鍛造行政行為形式理論的大廈。討論行政行為形式理論，兩個層面的理解非常重要，這兩個方面對于理解德國法意義上的非正式行政行為同樣非常重要。
首先是內在的法效性。一個正式的行政行為，必須具備真正的法效性，才能對權利義務關系有實質性影響。 [34]因此，無論是廣義還是狹義的定義，認為非正式行政行為是缺乏傳統法律形式的活動，正是受行政行為形式論的影響。因為這里的“法律形式”，不僅指實體和程序上受到特定立法的形式拘束，且帶有行政法意義上對法律行為“法效性”的品格要求。 [35]德國法學界認為非正式行政行為屬于不具有法律拘束力的事實行為，或稱“為法律行為作準備或者替代法律行為”，其原因正在于此。 [36]其次是外在的類型化。行政行為形式論的另一重要表征在于對行政行為類型進行抽象規整，并將主體權限、適用程序、法律效果、訴訟類型嫁接于特定的行為類型之上。 [37]因此，一旦某種新型行為方式被納入行政行為家族譜系，就意味著自由身份的終止，一般說來，也就和非正式行政活動的旨趣漸行漸遠。這也是為什么德國法上的非正式行政活動往往處于“無名化”描述狀態之中的原因所作。
（三）辨析“未型式化行政行為”與“非正式行政行為”
但是，行政行為形式論對非正式行政行為內涵的影響，更多的是立足于法效性的層面。因此，有必要區別未型式化行政行為（Verwangltungshandeln der Informalit?t）與非正式行政行為（informelles verwaltungshandeln）這兩個概念間的微妙差異。
型式化與未型式化行政行為這組分類，由德國學者施密特·阿斯曼教授提出。 [38]其中，型式化行政行為（Verwangltungshandeln der Formung）是指受到實務和學說廣泛認可，其概念、體系以及與其他體系間的關系趨臻完備和固定化的行政行為；而未型式化行政行為則是指不具有確定性的概念、體系及其法拘束力的活動方式或者說尚未進入型式化類型的活動方式。經臺灣學者的介譯和論述， [39]大陸學者開始關注這對概念。 [40]但因德語原文的諧音，以及存在一些模糊的中間狀態，非正式行政行為有時會與非型式化行政行為相混淆。 [41]然而這兩個概念在德國法學界有各自獨特的內涵旨趣。非正式行政行為的內涵雖有廣狹義之分，但是它們都立足法律形式在“法效性”層面的要求。因此，如果說行政行為的"型式化“與"未型式化”以類型化為表征，那么“正式”與“非正式”卻以法律拘束力為區分內核，兩者區分的機理不同。此外，狹義層面的非正式行政行為，被嚴格地限定于“非正式協商”的活動方式， [42]只包含特定的外延，這與未型式化行政行為呈現出流動開放的體系， [43]相差迥異。
四、結語：兼論對我國概念建構的啟示
不同的法律文化傳統和法治建構進程，導致非正式行政行為的概念呈現出不同的內涵。我們在借鑒和使用這一概念時，必須了解比較法意義上的概念差別，不能將國外的學說進行簡單的通約化。
當然值得肯定的是，非正式行政行為的課題之所以在許多國家受到不約而同的關注，顯現出全球化背景下現代行政所具有的某種共性和趨勢。事實上，無論在美國、日本還是德國，非正式行政行為的研究風潮，都是伴隨現代行政活動方式轉變，尤其是力圖掙脫或改變傳統理論與實踐模式的藩籬，尋找更為低價高效、靈活多元的行政活動方式過程展開的。正因此，有些行為方式被公認為非正式行政行為的典型，如不具有法律拘束力的協商、內部規章或標準制定、以推薦或建議等方式實現的指導行為，以及一些自愿性的公私合作方式。當然必須意識到，這種表面的共識恰恰來自于不同的內涵旨趣和形成機理：它們在程序上強調溝通、配合與理解，在形式上突破傳統的法律形式外觀，在規范上又往往欠缺法律文本的直接匹配，這就分別從不同側面滿足了不同國家對 [44]同時，作為對我國大量出現的新型行政活動方式的學術反饋，非正式行政行為的概念解讀也伴隨“非權力行政行為”、 [45]“非強制行政行為” [46]等用語繁衍開來。那么這些概念之間能否劃等號呢？這就需要追問我國對非正式行政行為的功能定位。一般認為，“非權力性”與“非強制性”的解讀，立足于學理層面對行政權乃至權力本質的描述， [47]它們屬于描述性而非制度性的概念。 [48]究竟如何定位非正式行政行為的功能，不僅成為區分近似概念的關鍵，而且構成自身內涵建構的支點。
對此，比較法層面的梳理依然不容小覷。事實上，美國、德國和日本所使用的非正式行政行為，都帶有濃郁的制度銜接和救濟空間釋放的需求。在美國，缺乏對立面設置的行政過程是程序的瑕疵品，因此如何對非正式行政行為進行有效程序保障和司法救濟，構成概念塑造的根本。 [49]在日本，非正式行政行為的概念源起，亦是由于這些行為在欠缺規范授權同時卻具有事實拘束力的合法性困境。 [50]同樣在德國，適法性、法效性和界限等問題的思考，構成學界對非正式行政行為的關注焦點。 [51]由此可見，美國、日本和德國對于非正式行政行為的關注，都核心地來源于對制度配套與銜接的考慮，尤其是概念塑造與司法救濟制度間的匹配問題。
綜上，比較法意義的內涵解讀對于我國概念建構的意義在于：首先，非正式行政行為是與現代行政活動方式變遷結合在一起的新型課題，因此不能將其與行政行為的終局性、成熟性以及完整性 [52]相混淆。其次，非權力性或者非強制性的解讀視角尚不足于支撐司法救濟的制度管道空間，尚需尋求以制度性為主軸的內涵建構基點。此外，“非正式”一詞在語義指涉的寬泛性和解釋彈性，是導致其爭論不休內涵之辯的重要原因之一。 [53]從這個意義上說，如何塑造非正式行政行為在我國的內涵旨趣，甚至是否需要選擇這樣的概念裝置來實現現代行政行為方式變遷帶來的制度銜接功能，均是有待論證的未競課題。
注釋:
[1] 參見沈開舉、王紅建：《論行政事實行為》，載《中國法學》2002年鄭州大學專刊；莫于川：《非權力行政方式及其法治化》，載《思考與運用》2000年第2期；李傲：《未型式化行政行為初探》，載《法學評論》1999年第3期。
[2] 有人將正式行政行為等同于行政指導和英文世界中的informal administrative action。黃雪芹：《從國家行政演變的角度看行政指導的性質》，http://www.biyelunwen.cn/sHow.asp?id=12417&ipAge=1， 2007年12月31日訪問。
[3] Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise, 2d ed., vol. 1, San Diego, 1978, p. 14.
[4] 雖然美國高度重視法律程序，但1946年的行政程序法，非得益于這種法律文化的自覺，而是復雜斗爭后的“妥協后的產物”。相關闡述，參見[美]理查德•A•波斯納：《行政法的潮漲潮落》，蔣紅珍譯，載《比較法研究》2007年第4期；Kenneth Culp Davis, Informal Administrative Action: Another View, 26 Am. U. L. Rev. 836 (1977).
[5] Todd D. Rakoff, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation, 52 Admin. L. Rev. 159（2000）.
[6] 這就是為什么正式的行政裁決（formal adjudication）會被稱為“準司法性裁決”（quasi-judicial adjudication）的原因所在。Martin Shapiro，Administrative Discretion: The Next Stage, 92 Yale L.J. 1487（1983）.
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