[ 黃文煌 ]——(2012-2-9) / 已閱30789次
黃文煌 廈門大學法學院 博士
關鍵詞: 假設因果關系 假設原因 真正原因 損害 損害范圍
內容提要: 侵權法上的假設因果關系問題古已有之，它涉及的是損害層面的問題。在確定損害范圍時應否考慮假設因果關系的影響，取決于對損害本質的認識和對損害計算時間點的設定。對損害本質的認識是假設因果關系可否修正損害范圍的前提，它影響了損害計算之時間點的設定，而損害計算時間點的設定則決定了假設因果關系修正損害范圍程度的大小。損害范圍的具體確定與損害的類型、假設原因的作用效果、假設原因的可歸責性相關：在持續(xù)性損害中假設因果關系對損害范圍具有修正可能性；假設原因的作用效果決定當事人之間分擔損害的不同格局；如假設原因屬于不可歸責于第三人的事實，則應考慮假設因果關系對損害范圍的修正。
一、問題的提出
侵權法上的因果關系，甚為復雜且極具爭議，困擾著古今學者。早在羅馬法時期，法學家就探討了這種特殊的因果關系問題：加害人的行為已經導致?lián)p害發(fā)生，但即使沒有此行為，同樣的損害結果也會因另一獨立的原因事實而發(fā)生。那么，在此情形下，加害人的賠償責任可否因另一獨立的原因事實之存在得以限縮或免除？優(yōu)士丁尼學說匯纂收錄了羅馬法學家對此問題的討論：
(D.9，2，11，3)烏爾比安：告示評注第18卷：杰爾蘇寫道，如果給一奴隸造成致命傷害，另一個人隨后又將其殺死，那么前者不負殺害責任但負傷害責任，因為該奴隸乃死于另一傷害，后者負殺害責任。馬爾切勒也持同一觀點，它的確最為公平。[1](簡稱奴隸案)
根據(jù)阿奎利亞法的規(guī)定，殺害他人的奴隸和傷害他人的奴隸導致產生不同的賠償責任。[2]根據(jù)上述片段闡述的事實，加害人殺死了他人的奴隸的，應當承擔殺害責任，即使他沒有實施殺害該奴隸之前就已遭受的來自另一加害人的致命傷害。此時，該加害人可否基于奴隸已經受有致命的傷害而獲得責任的減免？在杰爾蘇看來，該加害人仍需承擔殺害責任，因為他直接殺死了奴隸，而實施了致命傷害的加害人僅需承擔傷害責任。馬爾切勒和烏爾比安亦贊同這一觀點。在另一個片段，尤里安卻認為直接殺死某人和對某人實施了致命的傷害，均屬于殺害行為，因此，前后兩個加害人都應承擔殺害責任(D.9，2，51，pr.)。[3]饒有趣味的是，這個羅馬法學家爭論的因果關系問題，仍為現(xiàn)代的學者所關注。[4]歐洲侵權法工作組在起草歐洲侵權法原則(PETL)時，就專門探討了這種因果關系：
A1用致命的慢性毒藥給馬廄里的馬下毒，在這匹馬中毒死亡之前，A2縱火焚燒馬廄，馬被火燒死。A1和(或)A2誰將被追究責任？[5](簡稱馬匹案)
針對這個馬匹案，學者提出了如下觀點：多數(shù)人認為，馬并非死于中毒，A1并未導致馬的死亡而無需承擔責任，馬死于燃燒或窒息，A2應承擔損害賠償責任。[6]奧地利學者庫奇奧認為應由A1和A2承擔連帶責任。[7]法國學者伽蘭德-卡爾瓦認為，馬的死亡是A2直接導致的，因此應由他承擔賠償責任，但如果A2發(fā)生支付不能，則仍有讓A1承擔賠償責任的余地。[8]德國學者馬格努斯則認為，A1應對馬的死亡承擔賠償責任，A 2僅對馬提前死亡產生的損失承擔責任，因為A 2殺死的是一匹價值減損了的馬，他僅需賠償可能加重了的損害。[9]
上述奴隸案和馬匹案提出了侵權法上因果關系方面的難題，即損害已因加害人的加害行為而發(fā)生，但縱使不存在其加害行為，損害亦將因另一獨立的原因事實而不可避免地發(fā)生，那么該加害人是否仍需為此損害承擔賠償責任？他可否基于另一原因事實之存在而要求減輕或免除其賠償責任？對于此問題的分析，觀點紛爭由來已久，但尚未達成全面的共識。在我國大陸的民法學界，隨著損害賠償法理論研究的精細化，這個被譽為是頗有趣但極為棘手[10]的主題也開始進入學者的視野。[11]然而，應者寥寥，也許對多數(shù)人而言，還沒有產生應有的問題意識。由于缺乏充分論辯，一些爭議性的問題仍未獲得澄清，一些重要的方面仍未引起足夠的重視。例如，在概念辨析方面，仍值得探討的是這種因果關系與累積因果關系、合法性替代行為具有哪些方面的差異和同質性。又如，在分析這種因果關系案件的損害賠償問題時，對應加考慮的各方面因素，目前的歸納和整理還有待完善。尤為遺憾的是，當前我國學界偏重于抽象層面的一般探討，尚缺乏對此類因果關系的案例作全面的介紹、比較和總結，限制了理論學說對案例實踐的指導及其推廣應用。有鑒于此，筆者擬在國內外既有的研究基礎之上，對相關方面的問題作進一步探討，以解開疑惑，闡明規(guī)則，并最終破解這一極具爭議性的因果關系迷局。
二、假設因果關系的概念辨析
在討論上述類似的案例時，德國學者使用了假設因果關系、[12]超越因果關系、[13]保留原因[14]等術語。英美國家的學者在探討這種因果關系問題時，根據(jù)原因事實對損害的作用或其出現(xiàn)的時間，把對損害并無事實上之原因力的原因事實稱為假設事實(hypothetical case)、[15]續(xù)至事件(supervening events)、[16]后續(xù)原因(successive causes)[17]或超越原因(overtakingcause)。[18]在我國的民法理論界，學者使用的術語也并不一致，存在假設因果關系、[19]超越因果關系[20]和修補因果關系[21]三種不同的表述。鑒于國內外學者在術語使用上的不統(tǒng)一，為避免無益的命名之爭，本文采用假設因果關系這一術語表達。顧名思義，侵權法上的假設因果關系，[22]是站在假設的立場所為之命名，指稱某種原因事實與損害結果之間并未實際發(fā)生的因果關系。例如，在上述奴隸案中，由于后一加害人實施殺害而縮短了奴隸死亡的進程，致使前一加害人的傷害行為對奴隸死亡的結果不產生事實上的原因力，在此意義上說，前一加害人的行為與奴隸死亡之間的因果關系便屬于假設因果關系。同理，在馬匹案中，馬因中毒而死也是假設因果關系，因為事實上馬是被燒死的。再如，V已買好機票并決定乘坐飛機，但在登機前遭受A的傷害而不得不住院治療，而V本來要乘坐的飛機在起飛之后發(fā)生墜毀，乘客無一生還，V由于沒有登機而幸免遇難。在這個空難案中，V事實上并沒有坐上飛機，他因飛機墜毀而死就屬于一個假設因果關系，飛機墜毀便是V遭受傷害或死亡的假設原因。
在涉及假設因果關系的案件中存在兩個原因事實：其中一個原因事實對損害的發(fā)生具有事實上的原因力，此即加害人的加害行為，被稱為真正原因；[23]另一個原因事實對損害的發(fā)生并無事實上的原因力，因此被稱為假設原因，但如果不存在真正原因，則該假設原因亦將導致同樣的損害。應予注意的是，假設原因只是相對于損害結果而言它沒有產生事實上的原因力，其本身并非是假設的或想象的事實或狀態(tài)。例如，上述案例中的奴隸因受傷而死以及馬因毒發(fā)身亡雖屬假設因果關系，但奴隸受傷以及馬匹中毒卻是客觀存在的事實；又如，死刑犯在行刑之前脫逃，在逃跑的途中被加害人過失駕車撞死，此時犯人死于刑罰之執(zhí)行這一假設因果關系因受阻而事實上并未發(fā)生，但他已被判處死刑卻屬于客觀存在的事實。從具體類型上看，假設原因包括第三人的行為、被害人自己的行為、事件以及內在于被害客體的狀況等。比如，A傷害V致其喪失工作能力，但嗣后V被判入獄而無法在執(zhí)行刑罰期間工作，此時假設原因應歸咎于被害人自身；A縱火焚燒V所有的房屋，但該房屋因城市改造而將在一年之內被拆除，或因年限已久而將在一年之內倒塌，此時假設原因便屬于事件或內在于被害客體的狀態(tài)。就真正原因而言，它指事實上導致了損害發(fā)生的加害人的加害行為，包括作為和不作為。例如，鐵路扳道工沒有履行職責，導致火車駛向了另一軌道并出軌傾覆，但縱使其履行了職責，火車亦將因正確軌道上的橋體坍塌而傾覆。在此前情形下，扳道工的不作為便屬于損害的真正原因，它對損害的發(fā)生具有事實上的原因力，而火車因橋體坍塌而傾覆是并未實際發(fā)生的假設因果關系，橋體坍塌則屬于假設原因。
在侵權法的假設因果關系案例中，雖然真正原因對損害之發(fā)生具有事實上的原因力，但尚待研究假設原因之存在對加害人的賠償責任的范圍有無影響。從受害人一方的角度上看，這個問題涉及受害人是否受有損害，以及如何確定其所受損害的范圍。在進一步分析之前，為避免概念之間的混淆，明辨它們的異同并尋求解決假設因果關系問題之可能的路徑，以下首先對假設因果關系與其他類似的概念加以辨析。
(一)假設因果關系與替代因果關系
替代因果關系又被稱為擇一因果關系，這種因果關系涉及數(shù)個致害的原因事實，其中每個原因事實都可以同時單獨造成損害，但無法查清是哪一個原因事實引起了損害。其典型案例如：一位登山者V被從上面掉落的石頭擊中而受傷，與此同時另外一塊石頭也掉落下來，但從其頭前落下。其中一塊落石歸結于登山者A1的過失行為，而另外一塊落石歸結于登山者A2的過失，現(xiàn)無法確定，究竟是哪位登山者踢落的石頭導致了V遭受損害。[24]在此案中，A1和A2的過失行為都是潛在的致害原因，但無法證實何者是損害的真正原因，也就是說在替代因果關系中損害的真正原因是不明確的。但在假設因果關系中，損害的真正原因是確定無疑的，有疑問的是假設原因的存在可否使行為人的賠償責任獲得減免。因此，假設因果關系與替代因果關系的區(qū)別在于：在前者損害的原因是明確的，尚待確定的是損害賠償?shù)姆秶辉诤笳邠p害的原因并不明確，為減輕受害人的舉證責任，通常責令加害人承擔連帶責任[25]或按份責任。[26]僅此而言，替代因果關系問題的解決方案并不能用以解決假設因果關系問題。
(二)假設因果關系與累積因果關系
累積因果關系又被稱為聚合因果關系[27]或競合因果關系，[28]指兩個或兩個以上的原因事實同時導致產生一個損害后果，并且其中任何一個原因事實都足以單獨引發(fā)整個損害。其典型案例如：A1放火焚燒V的房屋，A2亦同時放火燒屋，兩火在合并之后共同燒毀房屋，且有證據(jù)表明A1或A2單獨的放火均足以燒毀整個房屋。[29]在本案中，任何一個原因事實均足以單獨導致整個損害，這一點與假設因果關系的特點相同。假設因果關系與累積因果關系的區(qū)別是：在前者，真正原因與假設原因具體可相互區(qū)分。例如在奴隸案和馬匹案中，A1的行為導致奴隸受傷或馬匹中毒，A2的行為加速了奴隸或馬匹的死亡；在后者，各原因事實導致的損害無法相互區(qū)分。例如本案中A1和A2的縱火都對損害具有實際的作用力，并且無法區(qū)分各自的損害份額。但假設因果關系與累積因果關系有時會相互交織。比如在本案中，如果兩火各自從房屋的兩則向中心蔓延，并在房屋的中心處相遇，或者往同一方向前后蔓延，那么此案便涉及假設因果關系問題。再如，如果有證據(jù)表明A1放火燒毀了部分的房屋，A2投放的火越過已燒毀的部分，最后兩火合并共同燒毀了剩余部分。此時就A1單獨燒毀的部分而言，涉及假設因果關系問題，就兩火合并燒毀的部分而言，涉及累積因果關系問題。然而在現(xiàn)實生活中，這兩種因果關系的區(qū)分并非涇渭分明。譬如A1和A2幾乎在同一時間開槍射殺V，V身中兩彈死亡，并且任何一槍均可即刻致命。在此情形下，即使能依據(jù)V中彈的前后推斷出射殺的先后，也不能免除在后射殺的加害人的損害賠償責任。因為如果僅僅根據(jù)加害行為之間存在細微的先后時間差就規(guī)定截然不同的賠償責任，有違一般的正義感，此時應當以經驗取代邏輯。正因為如此，法院通常會認為不同活動之間的時間間隔相當微小，視為它們是在同一時間造成了損害。[30]此時，假設因果關系問題便適用了累積因果關系問題的解決方案。
(三)假設因果關系與合法性替代行為
合法性替代行為是一種假設的合法事實狀態(tài)，它通常在不作為侵權的場合用于驗證不法行為與損害后果之間是否存在因果關系。即用假設的合法行為來取代不法行為，如果損害結果依舊無法避免，便可認定不法行為與損害之間不存在因果關系。其典型案例如：醫(yī)生未及時出現(xiàn)并救治病人，病人發(fā)生了死亡，但即使醫(yī)生進行及時救治，病人還是會死亡，因為病情已經到了無可挽救的地步。[31]在此案中，醫(yī)生進行及時治療就屬于合法性替代行為，它不是現(xiàn)實發(fā)生的事件而僅僅是一種假設。如果在合法性替代行為的案件中，無論行為合法與否損害結果都必然發(fā)生，那么就結果發(fā)生的必然性而言，它與假設因果關系案件相同，由此導致了兩者混淆，甚至有學者將合法性替代行為作為假設因果關系加以分析。[32]然而，兩者實有本質的區(qū)別：在假設因果關系中，不法行為與損害之間的因果關系是確定無疑的，不因假設原因之存在而被排除或否定；但在合法性替代行為中，不法行為與損害之間的因果關系并不明朗，需要使用替代法，用假設的合法行為取代不法行為進而驗證行為與結果的關聯(lián)性。假設原因是一種現(xiàn)實存在的狀態(tài)，只是對于已發(fā)生的損害而言它僅具有假設的原因力，但合法性替代行為只是一種純粹的觀念擬制。從根本上說，運用合法性替代行為這種思考方法，是為了檢驗在實際因果關系中，義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性這一尚不清楚而有待查明的問題。[33]在本案中，如果醫(yī)生的行為合法，病人仍不可避免地死亡，就說明不法行為與損害之間缺乏關聯(lián)性，進而可否定它們之間的因果聯(lián)系。由此可見，合法性替代行為要解決的是因果關系是否存在的問題，涉及賠償責任的成立與否；而假設因果關系要解決存在確定的因果關系時，加害人的賠償責任可否因假設原因之存在而獲得減免，涉及的是賠償范圍的確定問題。假設因果關系與合法性替代行為之間僅具有形式上的貌合，在本質上它們神離，兩者應予區(qū)分。
(四)假設因果關系與機會損失
先看一則案例：某人患有第二階段的乳腺癌，如果得到及時的治療將會有40%的治愈可能。當她去做檢查時，醫(yī)生因過失未能診斷出該疾病。很長一段時間過去之后，另一醫(yī)生診斷出了該疾病，但此時病人的存活機會變?yōu)榱?%并隨即死亡。病人的親屬對醫(yī)生提起非正常死亡的訴訟。[34]這是一則有關機會損失的案例，首先它與合法性替代行為存在關聯(lián)。在判斷醫(yī)生的過失行為與病人死亡之間的因果關系時，如果運用合法性替代行為的這種思考方法，應當假設醫(yī)生沒有過失，此時病人死亡的可能性是60%。也就是說，在此案中醫(yī)生的過失是否必然導致病人死亡并不明確，但可肯定的是它使病人喪失了40%的治愈機會。在現(xiàn)代法上，機會損失案件的解決方法之一是適用比例因果關系說，即在加害人的行為與最終的損害間存在因果關系的可能性時，就認定具有因果關系，成立損害賠償責任，但損害額須按照該因果關系的比例計算。[35]這種比例因果關系說首先承認機會損失案件中加害行為與損害之間的因果關系，但在確定損害額時應考慮結果本身發(fā)生的幾率，將其作為限縮賠償范圍的事由。在假設因果關系案件中，加害行為與損害之間也存在確定的因果關系，那么依據(jù)比例因果關系說的這種分析理路，在確定損害額時也應顧及結果本身發(fā)生的幾率或者必然性，進而將其作為限縮加害人賠償責任的事由。因此，在邏輯上看，機會損失案件的上述解決方案可以用于處理假設因果關系問題：既然在機會損失案件中，蓋然性的損害幾率可作為限縮賠償范圍的因素，那么通過舉輕以明重，在假設因果關系案件中，損害的必然性也應作為限縮賠償范圍的事由。
三、假設因果關系與損害
德國早期的學說和判例曾嘗試從相當因果關系的角度以及根據(jù)行為人過失的輕重來解答假設因果關系問題，但這種分析思路被認為是緣木求魚，遂為人們所棄。[36]目前德國主流的觀點認為，假設因果關系問題已不是因果關系的問題，而是損害的可歸責性問題。[37]在假設因果關系中，真正原因一旦導致?lián)p害的發(fā)生，損害賠償責任便告成立，作為責任基礎的因果關系進程由此結束，包括假設原因在內的其他任何事實均無從影響這種既存的因果關系進程。同時，由于損害已經發(fā)生，假設原因實際上已不可能再次引起同樣的損害，它和原有的損害之間便無法建立起因果聯(lián)系。因此，假設原因既不影響既存的因果關系，又無法與原有的損害建立起新的因果聯(lián)系，從這個意義上說，假設因果關系問題不屬于因果關系層面的問題。事實上，假設因果關系問題是在損害層面展開的，它要解決的是已成立的損害賠償責任可否由于假設原因也必將導致同樣的損害而獲得減免，這是一個關于損害的本質和損害范圍的計算問題。在假設因果關系的案件中，損害賠償責任的成立以及損害范圍可否被假設因果關系修正，取決于對損害本質的理解和對損害計算時間點的設定。
(一)損害的本質
假設因果關系問題與損害的本質緊密相關，關于假設因果關系與損害賠償?shù)乃兄卮鬆幾h，幾乎都可以歸結為對損害本質的不同理解。有關損害的本質，德國學者蒙森創(chuàng)立了利益說(又被稱為假設差額理論或差額說)，[38]他認為損害并非是具體的侵害結果本身，而是侵害結果對于受害人的財產所產生的不利益。[39]這種學說主張，在計算損害時，首先應假設沒有發(fā)生致害事實時，受害人現(xiàn)在的財產總額將會是多少，然后將這個假設總額減去受害人現(xiàn)有的財產總額，所得的差額就是損害。與此不同的是，德國學者歐特曼、努納爾、韋爾伯格提出的具體損害說，這種觀點認為損害的發(fā)生伴隨身體受傷、物之毀損等客觀現(xiàn)象，這種對人身或具有財產價值的財物之侵害本身就是損害。[40]為此德國的學說與判例還進一步區(qū)分了直接損害與間接損害：前者包括客體損害，即遭受侵害的客體自身由于侵害行為的作用而產生的不利益及其在客體自身的進一步發(fā)展形成的負擔；后者包括財產結果損害，即遭受侵害的客體自身之外受害人所承受的不利益。[41]例如，甲的汽車遭受了侵害，花費了2萬元維修，在汽車送修期間甲為租車支付了1千元租金，那么車體受損就是客體損害，2萬元的維修費用屬于直接損害，1千元租金是間接損害。[42]又如，侵害行為導致受害人的機器受損并致使利潤喪失時，機器受損就是客體損害，其維修費用構成直接損害，利潤喪失屬于財產結果損害，它是間接損害。[43]在具體損害說看來，直接損害應以客觀價值標準來評估，構成了損害賠償?shù)淖畹皖~，在任何情形下均應予以賠償。[44]但除了直接損害之外，受害人還有其他間接損害的，他仍可以請求賠償這部分的損害。利益說和具體損害說對損害本質的理解旨趣大異，在假設因果關系與損害賠償?shù)膯栴}上，兩學說的立場觀點也并不相同：
首先，利益說認為受害人所遭受的消極影響僅僅表現(xiàn)為兩個財產利益的總額相減之后的差額，至于受害人的哪項具體權益遭受侵害，遭受何種侵害，僅僅在確定損害是如何發(fā)生的和損害應由誰承擔時有意義，在確定損害的存在與范圍時則無關緊要。[45]因此，利益說判定損害存在與否依據(jù)的是受害人的財產總額在抽象意義上的變化，侵害行為造成的具體損害本身并無獨立的法律意義。在假設因果關系案件中，固然真正原因引起了客體的具體損害，但由于假設原因亦將造成抽象意義上的損害，受害人應有的財產總額與現(xiàn)在的財產總額相比并未因此而減少。就此而言，依據(jù)利益說對損害本質的理解，假設因果關系中的真正原因并沒有實質上減少受害人的財產總額，因此并無損害之存在，也無從產生損害賠償責任。具體損害說關注的是客體事實狀態(tài)的變化以及具體權益所遭受的破壞，加害人一旦破壞了客體或具體權益的事實狀態(tài)，直接損害便告成立。因此，按具體損害說的邏輯，在假設因果關系中，真正原因造成的直接損害是確定無疑的，它構成損害賠償?shù)淖畹皖~，假設原因的存在不影響加害人對直接損害承擔賠償責任。舉例說明：A噴灑藥水導致毗鄰的V的瓜苗大面積受損，但不久一場洪水將V的瓜地沖毀，結果是縱使沒有A先前的侵害行為，V的瓜苗也必將被洪水沖走。[46]在這個西瓜案中，瓜苗受損屬于客體損害，購買同等品質瓜苗的費用為直接損害，依據(jù)具體損害說，直接損害不受假設原因的影響，那么A承擔賠償購買瓜苗費用的責任也不因洪水這一假設原因而受影響。
其次，由于利益說把致害事實未發(fā)生時受害人應有的財產總額作為比較的參照，因而在計算最終的損害時，須考慮致害事實發(fā)生之后影響財產狀況變動的各種有利或不利的因素。按此邏輯，在假設因果關系中，計算損害時就應當考慮后續(xù)的假設原因可否影響受害人財產總額的變動，如果它在損害計算時已經發(fā)生或確定要發(fā)生，便可以作為影響損害變動的因素而被考慮，修正損害賠償?shù)姆秶47]根據(jù)具體損害說，客體的直接損害是賠償?shù)淖畹皖~，必須按照其客觀價值予以賠償。但如果除了直接損害以外，受害人還遭受了間接損害，則此等間接損害仍需按利益說方式確定并給予賠償，從而以實現(xiàn)損害的完全賠償。[48]由此可見，按照具體損害說計算間接損害時，利益說仍有其適用的余地，即在計算間接損害時，如果假設原因已經發(fā)生或必然要發(fā)生，就應視其為影響間接損害變動的因素，進而修正損害賠償?shù)姆秶Ｅe例說明：A毀損了V的汽車，但在當天夜里發(fā)生火災，這輛汽車也必將在車庫被燒毀。[49]在這個假設因果關系案中，依據(jù)具體損害說，汽車車體的毀損屬于客體損害，修理費用為直接損害，A應當賠償之。至于汽車毀損導致的其他損害，例如V在獲得賠償之前為使用替代車輛而支付的租金，屬于間接損害。按照利益說計算該間接損害時，由于縱使不存在A的行為V仍需支付火災發(fā)生之后使用替代車輛的租金，因此火災作為假設原因就可以修正這種間接損害，A無需賠償火災發(fā)生之后的間接損害。
在損害賠償法上，利益說為多數(shù)國家的學說和判例所采納。法國侵權責任法被認為是采納了利益說，并將其適用于財產和非財產上的損害。[50]德國民法吸納了蒙森利益說的合理部分，在損害的理解上著眼于受害人財產總額的變化，但同時它更為關注受害人財產具體構成的變化和具體權益所遭受的事實上的破壞。[51]德國民法典第249條第1款規(guī)定：損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情況所會存在的狀態(tài)。[52]這一條文被認為是德國損害賠償法的基礎性條文和理論分析的邏輯起點，它規(guī)定賠償義務人的義務是恢復引起該義務的事實未發(fā)生時的應有狀態(tài)，而不是恢復引起該義務的事實未發(fā)生時受害人的應有財產。事實上，德國民法典第249條第1款使用應有狀態(tài)之表述是為了回避財產總額的提法，從而以避免利益說僅僅關注受害人財產總額的變化而對具體權益事實上遭受的破壞視而不見的弊端。根據(jù)德國民法的上述規(guī)定，即使受害人現(xiàn)有的財產總額與不存在致害事實時應有的財產總額相比并無差額，也并非必然意味著沒有損害，因為如果受害人具體財產構成或具體權益的事實狀態(tài)遭受了消極影響，則仍視為存有損害，賠償義務人仍有義務將其恢復至致害事實未發(fā)生時的應有狀態(tài)。德國民法的上述規(guī)定對損害本質的理解與具體損害說有異曲同工之處：一方面在間接損害的賠償上，如果受害人的兩個財產總額存在差額，則應恢復此等差額；另一方面，即使不存在上述差額，但如果受害人具體財產構成或具體權益的事實狀態(tài)受到了破壞，則仍需將其恢復至應有狀態(tài)。依此邏輯，在假設因果關系中，一旦真正原因使具體財產構成的事實狀態(tài)遭受了破壞，并由此產生了直接損害，鑒于這種直接損害應當被恢復至應有狀態(tài)，后續(xù)的假設原因便無法對其產生修正作用；在間接損害方面，由于假設原因必將導致同樣意義的損害，受害人這方面的財產總額并未由此而減少，因此并無損害之存在，行為人也無需對此等間接損害承擔賠償責任，這就意味著間接損害可以被假設因果關系修正。
(二)損害計算的時間點
在損害賠償法的實踐中，受害人通常是在損害發(fā)生之后請求賠償，由法院認定損害的存在及其具體范圍，最后由賠償義務人支付賠償。自損害發(fā)生到賠償義務人最后支付損害賠償這段期間，受害人遭受的損害并非固定不變，而往往處于變動之中。例如，遭受侵害的財產可能由于經濟形勢的好壞發(fā)生增值或貶值，受害人的病情可能好轉或者進一步惡化，甚至可能出現(xiàn)新的致害事實導致?lián)p害加重。為判定賠償義務人的責任，必須以某一特定的時間點作為確定損害范圍的計算時間點。自損害發(fā)生到賠償?shù)闹Ц哆@段時間，可供考慮的損害計算時間點有多個，選擇不同的損害計算時間點，對假設因果關系中損害的計算和賠償范圍之確定具有不同的意義：如果以損害發(fā)生時作為損害的計算時間點，那么真正原因造成具體損害結果的時間就是損害計算的時間點，因此只有此前影響損害變動的因素在確定損害范圍時才可以被考慮進去，之后的任何因素包括假設原因在內在計算損害時均無需被考慮，假設原因也就無法對損害的計算產生修正作用；如果以計算損害之時或以賠償義務人履行賠償義務之時作為損害計算的時間點，那么損害結果出現(xiàn)后發(fā)生的或者確定要發(fā)生的影響損害變動的事由在計算損害時就應被考慮，其中就應考慮假設原因對損害計算所產生的修正作用。例如在上述/西瓜案0中，如果以損害發(fā)生時為損害計算的時間點，那么這一時間點是V的西瓜因藥水而受損之時，此時西瓜和瓜苗的損失構成了損害，此后的其他因素不影響損害的計算；但如果以計算損害時(訴訟時)作為損害計算的時間點，那么就應考慮西瓜因藥水而受損之后的假設原因)))洪水)))的影響，由于洪水亦將導致同一損害，故在計算損害時它就有可能被考慮進去。因此，如果將損害計算的時間點置于假設原因發(fā)生之后，那么假設因果關系就可影響并修正損害的范圍。
雖然各國立法通常不明確規(guī)定損害計算的時間點，但從根本上說，損害計算的時間點的確定取決于立法對損害本質的理解。關于損害本質的/利益說0關注受害人應有財產狀態(tài)和現(xiàn)有財產狀態(tài)的比較差額，因此按照這種理論理解和計算損害時，通常將損害事件發(fā)生后進行理賠的時間作為損害計算的時間點。5德國民法典6第249條第1款雖然沒有明確限定損害計算的時間點，但根據(jù)/假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情況所會存在的狀態(tài)0之表述，可推知其損害計算的時間點應該是損害計算(理賠)之時。在實務上，德國法院通常以事實審的最后一次口頭辯論結束的時間點為準。[53]因此，在德國法上，由于損害計算時間點的后移，損害的內涵變得更為豐富，在損害發(fā)生至損害計算這段時間所存在的假設原因，也可以作為影響損害變動的因素被考慮，進而修正損害賠償?shù)姆秶Ｎ覈牧⒎ㄒ矝]有明確規(guī)定損害計算的時間點，但可根據(jù)5民法通則6第117條第2款和第134條第1款規(guī)定的/恢復原狀0之侵權責任方式，加以推知。在我國的一般學者看來，5民法通則6規(guī)定的/恢復原狀0應取其狹義的理解，指將遭受損害的有體財產通過修理等手段，回復到受損害前的狀態(tài)或修復到如初的狀態(tài)。[54]事實上，這種觀點反映了傳統(tǒng)的自然損害概念，它從微觀、具體的角度觀察損害，關注的是受侵害的客體事實狀態(tài)的變化，即加害人一旦破壞了客體的事實狀態(tài)，損害便告成立。[55]因此，在損害賠償方面，如果恢復客體的原來狀態(tài)在事實上可能且具有經濟上的合理性，加害人應將其恢復到未被侵害之前的狀態(tài)。按照這樣的邏輯，義務人在承擔/恢復原狀0的賠償責任時，應恢復客體至遭受侵害之前的事實狀態(tài)，例如修理好被損壞的部分或者去除其添附物。僅此而論，這種自然損害概念所關心的是客體受損之前的狀態(tài)，并不考慮此后發(fā)生的其他事實，而假設原因也由于其對客體事實狀態(tài)之破壞并無實際上的原因力，不能作為限縮或減免義務人賠償責任的事由。在具體論及損害計算的時間點時，持論者又提出應以/加害行為(準侵權行為)完成的時間，也可以是加害行為(準侵權行為)的作用力發(fā)揮出來使得損害顯現(xiàn)并達到相對穩(wěn)定狀態(tài)的時間0作為損害計算的時間點。[56]根據(jù)這種理解，損害計算的時間點實際上被設定為損害發(fā)生之時，[57]也就是說在這個時間點上損害賠償?shù)姆秶惚淮_定了下來，此時縱使存在亦將導致同樣損害的假設原因，也無法影響已經成立并確定了的損害。因此，若以損害發(fā)生的時間作為損害計算的時間點，便難以考慮假設原因對損害范圍的修正。我國5侵權責任法6也是以損害(損失)發(fā)生的時間作為損害計算的時間點，該法第19條規(guī)定：/侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。0根據(jù)本條規(guī)定，計算財產損害的時間點原則上是損失發(fā)生之時，而不是理賠或者訴訟之時。也就是說在損失發(fā)生的時間點上具體的財產損害便告確定，縱使假設原因影響受害人在抽象意義上的財產總額的變動，但在損害計算時不予考慮。由此看來，無論是我國的5民法通則6還是5侵權責任法6，其隱含或設定的財產損害的計算時間點，僅考慮受損客體事實狀態(tài)之改變，遵循的是自然損害的概念。這樣造成的結果是，在確定損害賠償?shù)姆秶鷷r，便無需顧及那些無法實際上影響受損客體事實狀態(tài)的假設原因，從而剝奪了其修正損害賠償范圍的可能性。上述分析表明，對損害本質的理解影響了損害計算時間點的選擇，而損害計算時間點的設定則決定了假設原因修正損害范圍是否可能，只有在損害計算時間點的設定上擺脫損害發(fā)生時間之限制，才能考慮假設因果關系對損害范圍的修正。損害計算的時間點越往后推移，應考慮的影響損害計算的因素就越多，假設因果關系修正損害范圍的可能性也就越大。
四、假設因果關系與損害范圍的確定
上述的闡述表明，假設因果關系問題涉及損害本質和損害計算的時間點，在損害本質的理解基礎之上區(qū)分出的直接損害和間接損害，以及損害計算的時間點與損害發(fā)生時間的分離，共同構成假設因果關系修正損害范圍的前提。在此前提之下，假設因果關系中損害范圍的具體確定還須考慮損害的不同類型、假設原因的可歸責性與否等綜合因素。
(一)終局性損害與持續(xù)性損害
在財產或人身遭受損害時，有些損害是一次完成并且是終局的，例如物之滅失；有些損害則在一定的時間跨度內持續(xù)發(fā)生，例如收入的喪失，這種不同的損害類型應予區(qū)別對待。[58]首先，在終局性損害情形，損害一旦發(fā)生即告結束，損害賠償責任便由此確定并且不再變動。對財產的侵害大多導致終局性損害，賠償義務人是對已完成的損害承擔賠償責任。其次，在發(fā)生持續(xù)性損害的情形下，損害隨著時間的推移而不斷累積，賠償義務人的賠償責任也隨之發(fā)生變動，這種持續(xù)性損害典型表現(xiàn)為導致收入損失的身體損害。在身體損害的理解上，有/死傷損害說0、/所得喪失說0和/勞動能力喪失說0不同的觀點。/死傷損害說0認為身體并非是創(chuàng)造勞動收益的機器，因此生命或身體的損害本身屬于非財產損害，應一次性評估并給予一致和定額化的賠償；[59]/所得喪失說0和/勞動能力喪失說0關注身體損害所引起的收入之減少，計算損害的依據(jù)是受害人實際收入的減少和勞動能力的貶損程度。[60]因此，在終局性財產損害或按/死傷損害說0界定的身體損害之情形，損害是一次完成并且是終局性的，損害賠償?shù)呢熑卧趽p害發(fā)生時便告確定，賠償義務人應對這種已確定的終局性損害承擔賠償責任，此等損害也不因后續(xù)的假設原因而被分割或限縮。但如果按/所得喪失說0界定的身體損害，收入減少是隨著時間推移而連續(xù)發(fā)生并不斷累積的，賠償義務人是對一定的時間跨度內持續(xù)發(fā)生的損害承擔賠償責任。在身體遭受損害并導致收入減少之情形，如果假設原因亦將導致此后的同一損害，那么依據(jù)/利益說0計算損害時，這部分的損害就可以被假設原因修正。舉例說明：A過失引起車禍致使V受重傷，V再也不能恢復到重操舊業(yè)的程度。在醫(yī)院里，V心臟病發(fā)作，結果是即使沒有遭遇車禍，由于心臟病發(fā)作他余生也不能工作了。[612在此案中，根據(jù)/所得喪失說0計算損害時，V的收入損失可以在時間上分割為心臟病發(fā)作之前和之后的兩部分。由于心臟病發(fā)作之后的收入損失亦將因心臟病發(fā)作而同樣發(fā)生，因此按/利益說0來理解損害時，這部分收入損失就不屬于A的過失行為導致的損害。結果是，A僅需承擔V在心臟病發(fā)作之前的收入損失，此后的收入損失便被心臟病發(fā)作這一假設原因修正。
對于這種終局性損害與持續(xù)性損害的區(qū)分，哈特和托尼#奧諾雷教授給出了經濟學上的解釋，他們認為在經濟價值層面對受害人的損害進行評估時，應區(qū)分資本性財產(capital as2sets)和創(chuàng)收性財產(incom e-producing assets)兩個概念：資本性財產可以被出售而一次性實現(xiàn)其經濟價值，例如房屋；而創(chuàng)收性財產不能經出售而一次性實現(xiàn)其經濟價值，只能在一定時間內賺取金錢，例如工資收入。[62]因此，由于資本性財產的經濟價值可以一次性實現(xiàn)，那么對它的損害就是一次性完成并且是終局性的，其損害的評價也是終局性的，此后的假設原因便無從產生修正作用。而創(chuàng)收性財產的經濟價值是在一定的時間跨度內實現(xiàn)的，對它的損害具有持續(xù)性特點，并且在時間上可以被分割為不同部分，那么假設原因發(fā)生之后的損害部分就可能被假設因果關系修正。
(二)假設原因的作用效果
在假設因果關系案件中，如果真正原因已造成某種確定且不可逆轉的終局性損害，那么假設原因只能在此基礎上疊加損害，但不能加重損害。此時，縱使假設原因亦可單獨造成同一損害，但由于損害已經確定且不可逆轉地發(fā)生，它便不可能再產生任何的損害作用，因而無法修正已完成了的損害，其肇事者也無需為此承擔賠償責任。例如，A1放火徹底燒毀V的房屋之后，當天晚上A2實施爆炸，如果房子沒有被A1燒毀，也必將被A2炸毀。在此案房屋被A1燒毀的這一損害是確定且不可逆轉的，由于房屋已經徹底喪失了價值，A2的爆炸縱使能在此基礎上疊加損害，但不可能造成額外或加重的損害，因此A2無需承擔賠償責任。同理，如果A1放火燒毀V的房屋之后，當天晚上發(fā)生強烈地震，房屋也必將被震毀，那么地震這一假設原因也不對A1的賠償責任產生影響。由此可見，如果真正原因造成的損害是終局性的，并且假設原因沒有加重損害，則無需考慮這種本可單獨造成同一損害的假設原因，這便意味著在疊加損害的情形下，假設因果關系不具有修正損害的作用。
但如果假設原因加重了損害，或者真正原因造成了持續(xù)性損害之后，假設原因對將來發(fā)生的持續(xù)性損害也具有原因力，那么情況便有不同。首先，如果假設原因加重了損害，比如加速了損害進程或造成其他損害，那么就應當考慮它對損害范圍的修正，并責令假設原因的肇事者賠償該加重的損害。比如在上述/奴隸案0中，如果奴隸受到A1的致命傷害之后被指定為繼承人，后來又被A2殺死，導致奴隸在接受遺產之前提前死亡。那么對于A2殺害行為導致的遺產喪失，A2應當承擔損害賠償責任，A1無需承擔此等加重的損害(D.9，2，51，2)。[63]其次，如果真正原因造成的是持續(xù)性損害，譬如導致了工資收入的喪失，在假設原因亦導致同一損害或導致加重損害時，對于此前已經發(fā)生的損害，真正原因肇事者應當單獨承擔賠償責任，但對于此后發(fā)生的持續(xù)性損害，他的賠償責任就有可能被假設因果關系部分修正。例如，A1過失導致V受傷，需要半年才能康復，就在住院當天另一獨立的原因事實(假設原因)導致V需要一年才能康復。那么，在計算V在住院期間前半年的收入損失時，就要考慮假設因果關系對損害的修正：如果假設原因是A2的加害行為，那么它與A1的加害行為都屬于V在前半年住院期間收入損失的原因，這部分的損失便可類推適用上述累積因果關系的解決方案，責令A1和A2對V前半年的收入損失承擔連帶責任。[64]僅此而言，如果A1履行了連帶賠償義務，他便可依據(jù)連帶債務的內部效力向A2進行求償，此時假設因果關系便實際上修正了部分損害。
(三)假設原因的可歸責性
假設原因可分為可歸責于第三人與不可歸責于第三人的兩種類型，這種區(qū)分在假設因果關系可否修正損害范圍的問題上具有重要的意義。比如在上述/奴隸案0和/馬匹案0中，假設原因屬于可歸責于第三人的行為，案件的所有肇事者均實施了加害行為。如果此類案件適用無之則不然的條件理論，即縱使沒有其中一行為人的行為，受害人也會因另一行為人遭受同樣的損害，反之亦然，結果是所有加害人可據(jù)以否認自己的損害賠償責任。這樣的結論顯然不合情理，因為兩個加害人的過錯行為確實導致了損害，但無辜的受害人卻未能從他們那里獲得任何賠償。為擺脫此邏輯困境，學說和判例提出了各種解決方法。美國著名的金教授認為，如果沒有后一加害人的行為，受害人本可以從前一加害人那里獲得全額賠償，但由于后一加害行為阻斷了前一加害行為的損害進程，導致受害人無法從前一加害人那里獲得全額賠償。那么對于這種本可獲得但實際上無法獲得的賠償部分，應由后一加害人來承擔責任，理由是由于后一加害人的行為，受害人的這部分求償遇到了障礙，后一加害人有加以補足的義務。[65]但英國的司法判例確立了不同的規(guī)則，在Baker v.W illoughby[66]案中，受害人由于加害人的過錯而左腿受傷，導致只能從事較低收入的工作。但三年之后受害人遭受了搶劫，左腿被歹徒開槍擊中而不得不截去。在針對前一加害人提起的訴訟中，英國上議院認為前一加害人的損害賠償責任并不因后一加害行為而受影響。如果從假設因果關系的角度看，這個判例確立了這樣的規(guī)則：如果假設原因可歸責于第三人，先前實施侵害行為的加害人便不能依據(jù)假設因果關系主張限縮其損害賠償責任。與美國金教授的見解相比，英國判例確定的規(guī)則更為合理，其理由是：在假設原因可歸責于第三人的情形，如果沒有前一加害人的行為，受害人本可向假設原因的肇事者(后一加害人)主張損害賠償，但由于前一加害人的行為引起了損害，后一加害人的行為便無法重復同樣的損害，于是導致受害人無法從后一加害人那里獲得這部分損害的賠償。也就是說，如果沒有前一加害人的行為，損害本應由后一加害人來承擔，受害人即可從后一加害人處得到賠償而最終不會有損害。但現(xiàn)在由于前一加害人的行為，受害人無法從后一加害人那里獲得所有損害的賠償，因此要使受害人的損害都得到賠償，最為合理的解決方法是由前一加害人承擔全部損害的賠償責任。
在假設原因不可歸責于第三人的情形，這些假設原因包括真正原因出現(xiàn)時已經存在的狀況，以及后來出現(xiàn)的自然事件、被侵害客體的自身狀況、受害人的過錯行為、第三人的合法行為等。如果假設原因屬于真正原因出現(xiàn)時即已存在的狀況，那么在計算真正原因造成的損害時，它們在原則上應被考慮。例如，應予賠償?shù)姆课莘凑窃摦敳鸪模蛞黄鹗鹿手械乃勒弑旧砭突加邪┌Y而預期的存活時間不長。[67]此方面著名案例有美國的Dillon v.Twin StateGas&E lectric Co.[68]案，在此案中加害人在一座橋上過失架設了電線，一名男孩在橋上玩耍時身體失衡并從橋上跌落，在將要跌落的瞬間他抓住了一根電線試圖逃生，結果觸電而死。法官在判決中認為應按觸電事故發(fā)生時男孩的預期壽命和健康狀況計算賠償金，其理由是該男孩肯定要跌落摔死或者至少將摔成重傷。[69]類似的案例還有Douglas，Burt&Buchanan Co.v.Texas&Pac.Ry.C o.[70]案，在此案中加害人過失堵塞了河道使受害人駁船無法通行，由于航行被延誤受害人遭受了純粹經濟損失，但河道更遠處的一座合法建造的橋梁也必定會阻礙受害人駁船的通行。法院認為受害人因航行遲延帶來的損失不能予以恢復，理由是受害人原本就無法利用駁船順利通行帶來經濟利益。[71]在此類案件中，不可歸責于第三人的假設原因可以修正加害人的損害賠償責任，主要是因為當加害行為發(fā)生時如果確定存在某種狀況，并且這種狀況已造成客體價值的減損或者事實上已剝奪了取得利益的可能，那么加害人侵害的就是價值貶損了的客體，在對加害行為造成的損害進行評價時，就要考慮客體已貶損的價值。如果假設原因屬于加害行為發(fā)生之后才出現(xiàn)的不可歸責于第三人的狀況，那么在計算真正原因造成的損害時，這種狀況通常也應被考慮。例如，在英國的Jobling v.A ssociated Dairies Ltd.[72]案中，受害人在一次勞動事故中背部受傷而導致部分喪失工作能力，但在起訴加害人(雇主)之前，受害人被診斷出患上了與此前背部受傷無關的脊髓病，并導致完全喪失工作能力。英國上議院將此案與上述Baker v.W illoughby案加以區(qū)分，并拒絕同意在此案中對脊髓病出現(xiàn)以后的時間內受害人收入的減少予以賠償，理由是沒有任何政策上的理由要求加害人保證受害人一定不出現(xiàn)疾病，人們必須自己忍受生命中的這種突變。[73]由此可見，當假設原因是不可歸責于第三人的事實時，損害的風險本就應當由受害人自己承擔，如果將這種風險負擔轉嫁給他人，則受害人的現(xiàn)有狀態(tài)與沒有加害行為的應有狀態(tài)相比反而得到了改善，受害人就事實上得到了一筆/橫財0。因此，縱使加害人的行為干擾了損害的自然進程，打亂了原本的風險分擔格局，但按照損害填補的原則賠償受害人的損害時，還是應當考慮不可歸責于第三人的致害原因，將其作為修正加害人賠償責任的事由。
(四)基本規(guī)則和例外
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