[ 張善斌 ]——(2012-2-9) / 已閱16354次
（二）人格保護的權利化
對人的保護是整個民法貫徹始終的首要任務，人格權正是應此要求而產生的。對人格權的基本理論研究自19世紀末期發軔于德國法學界以來，已經有100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系。一般而言，人格權是維護主體的獨立人格，以人格利益為客體，基于人之為人這一主體要素所產生的權利。
民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規則，調整他們之間的某一類型的利益關系。人格權是由人格所決定的，對人格權的確認和保護是實現和維護人格的獨立、促進個人發展與完善的重要手段。“簡單地表述人格權與人格（主體資格）的關系，即人格決定人格權，而人格權又體現個人人格，并以實現人格為宗旨。”[42]具體化人格權的作用有兩大方面，一方面，維護主體間各自人格獨立，互不隸屬；另一方面，維護主體間意志自治，行動自主。
人格保護的權利化是一個漫長的過程，其中穿插著諸多法學理論的碰撞。有學者這樣描述人格保護權利化的需要：傳統的人的倫理價值作為人不可或缺的屬性可以被視為“人之所以為人”的“底線”，但現代社會中人的價值卻在不斷地擴展，事實上已經與人的本體漸行漸遠了。比如人是否能夠在法律上享有肖像、名譽、隱私、知情、生活安寧以及居住環境等方面的價值利益，都無法被包容于“人所固有的東西”的范疇之內。[43]的確，從人的概念，并不能推導出這些急劇擴張的倫理價值。因此，倫理價值的外在化迫切需要以“權利”進行明確的規定，人格保護的側重點隨之從“人與非人”的邊界問題轉移到“人的保護程度”上。
在人格保護權利化的過程中，所要解決的一個關鍵問題就是人本身與人格利益的區分。一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，必須確定該權利的客體，這本身也是確定該權利所保護的利益的邊界問題。一些學者認為，人是民事法律關系的主體，人格和身份當然不能作為民事法律關系的客體，否則就貶低了人格和身份。其實，人不能作為民事法律關系的客體，不等于人身利益不能作為客體。人格權針對的不是一個人自身的身體，而是一系列典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統的權利理論相一致。具體而言，在人格權關系的建立中，權利人對自己的人格利益享有不受任何人侵犯的權利，他人負有不可侵犯的義務，顯然在這種民事法律關系中，雙方當事人權利與義務指向的對象正是生命、健康、姓名、肖像、名譽等人格要素本身。[44]人格利益是人的社會性存在中所產生的需求，它有一般的社會意識背景，這些意識來自于一些具體的社會觀念，也受到一般社會觀念的制約，基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的。
承認人的倫理價值事實上的支配權屬性，并不會導致對現有秩序的破壞。如今，人的倫理價值，如肖像、聲音、人體形象的可支配性越來越明顯，這種可支配性實際上已經成為現代社會生活的需要，不再是不可想象的。不同人格利益的性質和邊界存在很大的差別，傳統的觀念主要考慮的是人格利益消極地不被他人侵犯，而現在人格利益在很多方面已經包含積極的因素，法律上的保護應當更為精細。人格權的確立構成了一種權利制衡結構，為發展個人之間的和睦關系、協調個人利益及個人利益與社會利益的沖突提供了條件。
西方國家的民法觀念和立法技術，是建立在自然法觀念之上的。而在我國，由于封建君主的至高無上和封建家長制的絕對統治，長期以來沒有獨立的人格意識，將人的基本倫理價值視為內在于人的要素也并不具備文化上的基礎。如此，我國民法典更要通過正面規定人格權的方式，告訴人們有哪些依法能夠享有、能夠支配、能夠受到法律保護的人格權，這有助于民事主體通過自己獨立自主的活動去充分實現自身的價值。
人格權是法律所規定的權利，具有法定性，即只有法律明確規定并依法受到保護的具體人格權才是真正意義上的人格權。比如，在《侵權責任法》之前法律沒有規定隱私權，關于精神損害賠償的司法解釋只能以保護法益方式對個人隱私予以保護，而不能稱之為隱私權。再比如，現行法沒有規定貞操權，因此在司法實踐中也就不可能對貞操權提供法律救濟。[45]筆者認為，人格權的法定性與對人格利益的法律保護是兩個不同的問題，對沒有類型化為具體人格權并不等于不保護—通過對其人格利益予以保護，反過來對人格利益予以保護并不等于規定了人格權。
三、對憲法規定的人格權的分析
人格權除受民法的保護之外，同樣也受憲法和其他各部門法的保護，但就其本質而言，人格權立足于法律上的人格，與權利人個人人身密不可分，是作為一個平等、自由的民事主體所必須享有的權利，與其他民事權利有著共同的屬性和邏輯起點，應屬于私權范疇。
（一）憲法規定人格權的原因
隨著社會的發展，“人格”的身份等級等公法因素慢慢消失，其逐漸轉化為一個私法上的概念，特別是權利能力的運用，更加凸顯人格的私法性，那么人格權為什么還要在憲法中規定呢？筆者認為，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現的強調人格利益保護的原則和精神。
憲法作為根本大法，必須考慮到一個政治共同體中所有的社會關系，依據其重要性，把一些社會關系中的根本性價值規定在其體系中。人格權作為人權的重要內容實際上已經成為現代憲政國家法秩序中的最高價值，所以當然應包含在上述根本性價值中。但憲法中關于人格權的規定，調整的是公民同國家之間的關系，或者說公權力和私權利的邊界問題，以解決個人在國家中的主體性地位以及這一主體性地位的實現問題。公民基本權利的宣告在于界定政府行使權力的目的，防止政府權力濫用，它與民法規定的出發點是截然不同的。比如，憲法規定公民有健康權，該憲法規則指向是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，而民事權利指向的是他人的確定義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法，而這種可訴性正是我國憲法所缺乏的。
從社會關系的內容上看，憲法與其他部門法所調整的社會關系肯定存在重合，但是這種重合并不意味著包羅萬象、規定一大堆政策宣言就代表憲法的發展趨勢，我們仍然強調憲法有它特定的調整對象和方法。一項權利可以受多種法律部門的規定，憲法中的保護與民法的保護并不是不相融洽的關系，否則，任何私法權利皆不復存在，而這樣的結論顯然是荒謬的。
需要強調的是，對于人格權的規定，我國憲法與西方立憲主義國家憲法的基本理念是存在差異的。在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本性問題，一切對于憲法的言說都是從“對國家的法律制約”開始的。[46]西方經歷了從近代憲法到現代憲法的發展，而我國則一直是基于單純的政治層面尤其是階級本質來界定憲法的。[47]憲法在政治層面上雖也規定了對公民基本權利的保護，但對國家在保障公民基本權利的享有和實現方面承擔什么義務，遵循什么原則并沒有做出規定。如此，國家可以根據這些規定，非常容易地限制甚至是剝奪公民的權利。正如林來梵教授所言“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是毋庸贅言的。”[48]因此現行憲法所面對的問題是：在一個有幾千年的封建歷史、義務本位的倫理性文化傳統的國家，如何有效約束公權力，以利“私法自治”的形成。
（二）憲法關于人格權的規定不是民法人格權的直接淵源
西方的憲法訴訟貼近公民的生活，有較強的具體性和生動性，通過憲法判例，使得“憲法作為一種公民的生活方式”走出了可望而不可及的虛幻。與之相比，我們面對的問題是：在我國，憲法中人格權的規定是否為相關民法規定的淵源？能否直接用來處理民事糾紛？
在西方國家，憲法對私法領域的介入是相當謹慎的。制定憲法是為了保障個人的自由領域免受過于強大的國家權力的侵害。憲法一方面確認了私法制度的根本基礎，另一方面又在很多方面決定了私法的發展方向。關于憲法對“私法”和“私法往來”的規范意義，學者稱之為“基本權利的第三人效力”，又有直接第三人效力說與間接第三人效力說之分。[49]德國通說認為，“基本權利必須經過‘轉換’，即通過私法規范，尤其是通過第138條、第242條、第826條等一般條款及一般條款的解釋，才能調整私法關系。”[50]
在我國，山東齊玉苓受教育權被侵害一案，[51]直接催生了新的司法解釋。[52]該司法解釋將憲法上的基本權利納入侵權責任法保護的客體范圍，即侵犯憲法上的基本權利，同樣應當承擔侵權的民事責任。這在理論和實務界引起強烈反響。梁慧星教授評價道：“在走向法治的今天，最高法院能夠不拘泥于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運用侵權責任這一法律手段保護公民依據憲法所享有的基本權利，其對于保護公民權利之注重和積極創新之精神，值得贊佩。”[53]
本文認為，“憲法的私法適用”有很多的弊端。第一，“憲法權利具有完全不同于私權利的秉性，其基本的立足點在于限制國家權利，而不是對私人間關系的調整，憲法權利的大范圍私法適用將導致憲法權利體系的紊亂，傳統憲政理念將憲法固著于公權之一端，有其內在的正當性基礎。”[54]的確，以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風險。畢竟只有憲法而沒有具體行為規范的社會是不存在的，并且由法院直接適用憲法，實際上是法院造法，這與法院在中國現行政治體制中的地位與權限相矛盾。第二，如果將憲法私法適用的話，其傳統的防御國家公權力侵害的功能必然會受到削弱，這在無意間也摧毀了私權所賴以存在的制度基礎，進而導致在實踐中將對公民權利保障的重心局限于私人領域，削弱對來自國家公權力這一更具威脅、更難防范的侵犯的抵御。第三，中國的憲法實踐、憲法理論不同于西方國家，中國公民憲法意識不高的原因不在于法院是否能夠直接依據憲法審理具體案件，而在于民法的基本功能沒有得到發揮。正因如此，完善人格權立法確有必要。
雖然不能直接適用，但憲法中人格權的規定卻可以發揮特定的指導作用。也就是說，法官在處理人格權的案件時，應考慮憲法中關于人格權的規定，不過并不直接依據憲法的規定去處理案件，而是借助于對民法中人格權保護概括性條款的解釋，將憲法的價值理念注入其中。調整公民之間權利與義務關系的任務應當主要留給民法，正如有的學者所說的那樣，無論在實體上還是程序上，法官所適用的法律仍然是民事法律，當事人所基于的請求權基礎亦是民事法律。如此，一方面維護了私法秩序的統一性，保全了私法自治的領域；另一方面，又通過憲法基本權利的客觀價值秩序的實踐，切實有效地保障了公民的基本權利在私人領域中免遭他人的侵犯。[55]
總之，人格是私法概念，人格權亦為私權，對人格權的確立和保護首先是民法的任務，憲法對人格權的規定僅發揮特定指導作用，法院不能直接援引憲法規定處理案件，因此完善人格權立法確有必要。目前，我國《人格權法》正在醞釀之中，以前個人基本權利如受教育權在受侵犯后而難以有效保護的制度原因—“私法的保障不足”問題，有望在《人格權法》的制定中將得到完善。
注釋:
[1]參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34頁。
[2]參見《法學研究》編輯部編著：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1990年版，第67 -69頁。
[3]參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第38、632頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第46頁；梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版，第71-72頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），法律出版社2010年版，第57頁。
[4]參見徐國棟：《“人身關系”流變考》，載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》法律出版社2003年版。除了本文之外，徐國棟教授還在其他論著中進一步闡述了該觀點：《再論人身關系》，載《中國法學》2002年第4期；《認真對待民法典》，中國人民大學出版社2004年版，第93頁及相關部分；《尋找丟失的人格—從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國》，載《法律科學》2004年第6期；《再論民法中人格法的公法性—兼論物文主義的技術根源》，載《法學》2007年，第4期。
[5]尹田：《論自然人的法律人格與權利能力》，載《法制與社會發展》2002年第1期。
[6]尹田：《論人格權的本質—兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
[7]除了徐國棟教授和尹田教授外，還有其他一些學者也贊成該觀點，參見李永軍：《論權利能力的本質》，載《比較法研究》2005年第2期；付翠英：《人格•權利能力•民事主體辯思—我國民法典的選擇》，載《法學》2006年第8期。值得一提的是，徐國棟教授在最近幾年的著作中認為，人格是公私混合的概念（參見徐國棟：《羅馬私法要論—文本與分析》，科學出版社2007年版，第59-60頁）。
[8]參見姚輝：《人格權的研究》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題探究》，清華大學出版社1994年版，第82頁。馬俊駒教授也認為，羅馬法上的人格“一方面成為劃分社會階層或者階級的工具，另一方面又在私法領域發揮著確定交易主體的功能”，因此具有公私法兼容的性質（馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第35頁）。
[9]參見黃鳳：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第80頁。
[10]參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第170-173頁。
[11]張翔：《自然人格的法律構造》，法律出版社2008年版，第38、41頁。
[12]黑格爾認為：“家庭作為人格來說在所有物中具有它的外在實在性”；“家庭不但擁有所有物，而且作為普遍的和持續的人格它還需要設置持久的和穩定的產業，即財富。”“家庭作為法律上人格，在對他人的關系上，以身為家長的男子為代表。”[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第185頁。
[13][意]彼德羅．彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第115頁。
[14]參見[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》（上），董書慧等譯，北京大學出版社2005年版，第127頁。
[15]前注[8]．姚輝文。
[16]參見[英]巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃鳳譯，法律出版社2000年版，第67頁。
[17][英]亨利•梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第79頁。
[18]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第77頁。
[19]不僅古羅馬如此，即使是近現代民法，絕大多數制度都與公法規定有關，如以公司登記作為公司法人資格取得之前提、以國家規定的有效要件作為合同效力判斷依據、以是否辦理婚姻登記為確認婚姻關系存在與否的標準，等等。如果認為以公法規定為前提的制度就一定是公法性的制度，那么我們只能將公司、合同、婚姻制度等都納入公法范疇，最終結果就是否定公私法的劃分、否定私法的存在。
[20]正如徐國棟教授所言：“在論述羅馬私法的內容時做到絕對的公私分明，似乎是不可能的一件事情。”也許正因如此，作為講述私法內容的蓋尤斯和優士丁尼的《法學階梯》均不正面談論公法性的市民身份，“頂多讓它們充當背景的角色”。前注[7]，徐國棟，第8、6頁。
[21]前注[10]，龍衛球書，第170頁。
[22]前注[7]，[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第126頁。
[23]徐國棟文，第119頁。
[24]參見前注[4]，徐國棟文。
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