[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱24201次
與著作權(quán)個別許可不同，著作權(quán)集體管理組織的目的在于當(dāng)權(quán)利掌握在分散的權(quán)利人手中時，通過將權(quán)利集中管理的方式來提高作品利用的效率，即以一站式許可解決權(quán)利分散性帶來的交易成本問題。以“美國作曲家、作家與出版商協(xié)會”（ASCAP）與“音樂廣播公司”（BMI）為例，兩者通過從著作權(quán)人處取得音樂作品的公開表演權(quán)，讓使用者僅需與ASCAP或BMI交易，即可一次性獲得大量音樂作品的公開表演許可。[9]這種方式使集體管理組織與使用者之間的交易條件格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復(fù)協(xié)商，既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來保證權(quán)利收益，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，提高了作品的許可效率。
2. 集中許可機制對著作權(quán)排他性的堅持。在解決著作權(quán)分散性的同時，著作權(quán)集中許可并未如著作權(quán)開放許可那樣動搖權(quán)利的排他性，無論是從權(quán)利人處獲得許可，還是代表權(quán)利人向使用者行使許可，集體管理組織皆是在承認(rèn)著作財產(chǎn)權(quán)的前提下進行的。這種對排他性的堅持發(fā)揮了權(quán)利排他性所獨有的優(yōu)勢，在最大程度上通過私人自治保證了許可機制的效率。
首先，排他性旨在保證權(quán)利人對客體的控制權(quán)，使著作權(quán)成為一種事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）。事前標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)功能是節(jié)約權(quán)利人之間交易與合作的信息成本。法律無需對權(quán)利客體的每一種使用方式進行價值評估，也無需設(shè)計繁瑣的權(quán)利類型，排他性可使財產(chǎn)的法律邊界以較低的信息成本為不特定的第三人獲知，第三人無須理解權(quán)利內(nèi)部復(fù)雜的權(quán)能與構(gòu)造，而只需知悉權(quán)利的邊界。[10]該法律邊界為合作中的各方都提供了一個穩(wěn)定的預(yù)期，降低了潛在的侵權(quán)人在合作中侵害他人財產(chǎn)權(quán)的可能性，一旦合作的收益越具有可預(yù)測性與可保障性，權(quán)利人就越有動力去實現(xiàn)合作。因此，排他性使權(quán)利人敢于將其財產(chǎn)投資于這種復(fù)雜的合作機制中。[11]著作權(quán)集中許可機制與開放許可的不同，在于后者完全或部分放棄著作權(quán)，而前者是權(quán)利人在合作中對權(quán)利的自由讓渡，加入集體管理組織的音樂著作權(quán)人并未喪失著作權(quán)。
其次，排他性旨在維護著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的職業(yè)性。“知識共享”所發(fā)揚的權(quán)利釋放機制，是權(quán)利人糾正財產(chǎn)權(quán)負(fù)面效應(yīng)所作出的有益嘗試，其在整合人力資源、降低交易成本方面有獨特優(yōu)勢，但由于平行創(chuàng)作模式過分依賴開發(fā)者的個人興趣或其他目的，因此多數(shù)權(quán)利釋放機制下生產(chǎn)的作品并非為回應(yīng)市場的需求。同時，由于權(quán)利釋放機制下的生產(chǎn)者缺乏穩(wěn)定性，以軟件為代表的相關(guān)作品很難保證后期升級與相關(guān)服務(wù)支持的延續(xù)性。實踐證明，市場更需要的是專業(yè)化、穩(wěn)定性的作品供應(yīng)機制，有學(xué)者將此稱為“創(chuàng)造行為的職業(yè)化”（creative professionals）。[12]著作財產(chǎn)權(quán)的存在能夠保證權(quán)利人的收益預(yù)期，進而產(chǎn)生對作品生產(chǎn)的持續(xù)投資。消費者在市場中選擇的更多是能夠受到追責(zé)并提供穩(wěn)定品質(zhì)保證的作品。在排他性權(quán)利的激勵下，著作權(quán)人對市場需求的判斷與吸收以及對后期服務(wù)的保證，是作為“業(yè)余愛好”的知識共享參與者所不能提供的。可以說，著作權(quán)集中許可機制在降低交易成本的同時，保持了著作權(quán)人行使權(quán)利的自由，使權(quán)利人能夠通過許可獲得可預(yù)期的收益。
綜上所述，著作權(quán)集中許可機制雖然回應(yīng)的是模擬復(fù)制時代的許可效率問題，但其對權(quán)利分散性的解決與對權(quán)利排他性的堅持，并未因傳播技術(shù)的進步而過時。相反，這些看似沒有發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢的傳統(tǒng)制度正是使著作權(quán)集中許可得以在著作權(quán)市場中繼續(xù)發(fā)揮作用的關(guān)鍵。
二、著作權(quán)集中許可機制的合理設(shè)計與交易效率的實現(xiàn)
著作權(quán)集體管理組織對權(quán)利分散性的解決與排他性的堅持，使權(quán)利人能夠在保證私人自治、回應(yīng)著作權(quán)市場供求關(guān)系的前提下，解決權(quán)利許可中的交易成本問題。上述功能的實現(xiàn)依靠的是對著作權(quán)許可合同的合理設(shè)計，但在著作權(quán)集中許可機制的運作過程中，權(quán)利集中與權(quán)利排他往往是矛盾的，權(quán)利集中意味著標(biāo)準(zhǔn)化，并與壟斷有著特殊的關(guān)聯(lián)，而權(quán)利排他則意味著個性化，旨在維護私人自治。通過大規(guī)模從權(quán)利人處獲得許可，著作權(quán)集體管理組織將多數(shù)作品的著作權(quán)集中起來，使其在著作權(quán)市場中具備了不可替代的地位，并在一定程度上導(dǎo)致集體管理組織許可合同條款的設(shè)計有侵害著作權(quán)人利益之虞。一方面著作權(quán)利用效率的提高，需要集體管理組織通過許可合同實現(xiàn)權(quán)利集中，而另一方面完全以權(quán)利集中為目標(biāo)的制度設(shè)計，又會損害權(quán)利人的私人自治。因此，即使著作權(quán)集體管理組織的不可替代性毋庸置疑，但其許可機制的法律構(gòu)造卻有頗多值得商榷之處。[13]保證著作權(quán)集體管理組織許可機制的有效實現(xiàn)，需要許可合同的設(shè)計在維護權(quán)利排他性與解決權(quán)利分散性之間作出正確取舍。
（一）去壟斷性與定價效率的制度協(xié)調(diào)
按類型劃分，著作權(quán)集中許可機制中的合同可分為“概括許可”與“按次許可”，前者是指使用者只要交納固定金額的版稅，即可任意使用集體管理組織的全部作品；后者是指根據(jù)使用者利用作品的范圍和頻率來決定版稅。ASCAP與BMI在許可合同的設(shè)計上就確立了概括許可（blanket license）與按節(jié)目許可（per program license）兩種類型，在文字作品方面，美國著作權(quán)清算中心（copyright clearance center, CCC）也根據(jù)使用者的不同需求推出了概括許可與單次許可兩類合同。然而，對于許可合同的類型，著作權(quán)集體管理組織與使用者的偏好并不相同。在概括許可中，使用方式與規(guī)模與許可費率無直接聯(lián)系，著作權(quán)集體管理組織在版稅金額與使用范圍等問題上無須耗費更多的協(xié)商與監(jiān)督成本，因而其一向推崇適用概括許可，并將此視作一項“新發(fā)明”，認(rèn)為概括許可開辟了一個個別許可機制所無法實現(xiàn)的市場。[14]而使用者則認(rèn)為，概括許可的適用損害使用者的利益。因為從許可費率的確定上看，概括許可旨在為其管理的所有作品設(shè)置一個統(tǒng)一的定價，無論使用者以任何頻率使用任意數(shù)量作品，都依照此費率支付版稅，無法體現(xiàn)著作權(quán)市場對不同作品的供求關(guān)系，也無法在定價上將不同權(quán)利人的作品區(qū)別對待。對使用者來說，此種脫離供求關(guān)系的定價方式會使對作品需求較小的使用者支付過高費用，并造成消費預(yù)期較低的使用者無法與著作權(quán)集體管理組織達成合意。因而概括許可常被使用者認(rèn)為是一種壟斷性合同，其目的在于形成價格壟斷（price fixing），迫使消費者無差別地接受壟斷者制定的價格標(biāo)準(zhǔn)。[15]
概括許可作為著作權(quán)集中許可機制基本類型的合理性問題，一直是集體管理組織在制度變革中的重點。美國司法部與音樂作品使用者就概括許可問題的反壟斷訴訟貫穿了整個20世紀(jì)，迫使著作權(quán)集體管理組織不斷修正其集中許可機制，以滿足司法部去壟斷性與提高定價效率的要求。
歷史上對概括許可的首次質(zhì)疑發(fā)生在1941年，美國司法部在起訴ASCAP時認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織集中控制了大量作品，概括許可的適用將使其在著作權(quán)市場中處于壟斷地位，因此要求國內(nèi)著作權(quán)集體管理組織必須加入其它許可方式供使用者選擇。[16]這次訴訟以司法部與集體著作權(quán)管理組織達成和解協(xié)議而告終，且從協(xié)議達成至今，雙方就其中的細(xì)節(jié)問題又作過多次修訂和完善，主題始終圍繞著作權(quán)集中許可機制的去壟斷性與定價效率。[17]最終，著作權(quán)集體管理組織從以下幾個方面對集中許可機制進行了限制。
第一，禁止將概括許可設(shè)為唯一許可方式，在著作權(quán)集體管理組織內(nèi)部使許可合同具有可選擇性。在和解協(xié)議達成前，概括許可曾是使用者從集體管理組織獲得許可的唯一方式，其固定的定價機制和高額的版稅標(biāo)準(zhǔn)讓很多利用范圍較小的使用者無法負(fù)擔(dān)。在加入按節(jié)目許可后，集體管理組織針對特定廣播或電視節(jié)目來授權(quán)，僅該節(jié)目有權(quán)使用集體管理組織的全部作品。[18]按節(jié)目許可介于概括許可與按次許可（per use license）之間，可視為是集體管理組織與使用者之間妥協(xié)的產(chǎn)物，其主要目的是使音樂性節(jié)目較少的電臺、電視臺避免支付過高的許可費用，使集體管理組織的許可機制既沒有回歸到傳統(tǒng)的按次許可，過分增加集體管理組織的監(jiān)督成本，又將利用作品的許可限制在了特定領(lǐng)域中，降低了使用者需要支付的費率。
第二，以非專屬許可限制著作權(quán)集體管理組織的締約能力，從著作權(quán)集體管理組織外部使許可合同具有可選擇性。就著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間的關(guān)系來看，前者僅得從后者獲得非專屬許可，且權(quán)利人可自行與使用者達成許可協(xié)議。如果說按節(jié)目許可是從內(nèi)部限制著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位，那么對著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間的非專屬許可要求則旨在從外部進行限制。和解協(xié)議達成之前，著作權(quán)集體管理組織從權(quán)利人處獲取的是專屬許可，即權(quán)利人不得自行實施授權(quán)。[19]這使得包括許可費率在內(nèi)的相關(guān)交易條件只能由著作權(quán)集體管理組織決定，造成少量利用作品的使用者無法低價從權(quán)利人處獲得許可。禁止著作權(quán)集體管理組織的專屬許可，使權(quán)利人恢復(fù)了對作品的控制力，并為使用者提供了有別于著作權(quán)集體管理組織的另類選擇。
第三，對于相同類型的使用者，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕個別使用者的許可請求，必須以同樣的方式與標(biāo)準(zhǔn)收費，禁止歧視或差別待遇。由于著作權(quán)集體管理組織在著作權(quán)市場中的特殊地位，對于大規(guī)模使用作品的主體來說，如果向著作權(quán)集體管理組織獲得許可是其唯一途徑，可能會出現(xiàn)著作權(quán)集體管理組織利用其市場地位加重使用者義務(wù)的情況。與民法中強制締約制度的功能類似，法律禁止著作權(quán)集體管理組織對具備相同條件的使用者在締約條款上加以區(qū)別或歧視，旨在預(yù)防其壟斷性，保證使用者獲取作品的渠道。
綜上可知，著作權(quán)集中許可機制的設(shè)計，主要是圍繞許可合同的定價效率展開。概括許可的適用，在于統(tǒng)一千差萬別的交易條件，節(jié)約因逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，解決權(quán)利分散性帶來的許可效率問題。但交易條件的過分統(tǒng)一又會造成價格壟斷，反過來幫助集體管理組織追求壟斷利益，造成無謂損失。從法律提供的既有限制方式來看，無論是內(nèi)部還是外部規(guī)制都旨在保證和拓寬使用者的選擇渠道，而并未簡單地禁止概括許可合同的適用。司法部即認(rèn)為，在滿足相關(guān)限制條件的情況下，概括許可中的定價機制不能是價格壟斷，而是著作權(quán)市場有效運作的必要前提。[20]
然而，使用者一直沒有認(rèn)可概括許可協(xié)議，針對著作權(quán)集體管理組織許可制度涉嫌壟斷的訴訟仍然不斷出現(xiàn)。許多使用者始終認(rèn)為，多數(shù)許可者以統(tǒng)一組織和單一定價實施許可時，法院應(yīng)視為交易受到不正當(dāng)抑制。概括許可僵化的許可機制，是著作權(quán)集體管理組織利用其特殊市場地位阻礙著作權(quán)市場交易的表現(xiàn)。[21]為了解決使用者在許可制度問題上不間斷的訴訟，美國聯(lián)邦最高法院在BMI v. CBS一案中明確了概括許可是著作權(quán)集中許可機制實現(xiàn)效率最優(yōu)的必要途徑，并為判斷概括許可是否造成壟斷確立了兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）概括許可之外是否有真實存在的替代性選擇；（2）概括許可本身是否造成對競爭的限制。[22]根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然著作權(quán)集中許可機制有可能限制競爭，但如果存在權(quán)利人直接許可的渠道，且權(quán)利人能夠自由決定許可價格時，概括許可就不構(gòu)成壟斷。[23]在后來的案件中，美國法院都沿用了上述判定標(biāo)準(zhǔn)，并堅持概括許可是著作權(quán)集中許可機制的合理運作方式。[24]至此，經(jīng)過漫長的博弈，各界都肯定了著作權(quán)集中許可機制在去壟斷性與定價效率上的制度安排，不再限制概括許可的適用，而是從許可制度的可選擇性與可替代性上尋求對概括許可的制衡。
（二）概括許可的適用與信息成本的降低
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