[ 高一飛 ]——(2012-2-14) / 已閱17528次
打擊犯罪與保護人權的艱難平衡
----評刑訴法修正案中偵查程序部分中的爭議問題
高一飛/聶子龍
原載《河北法學》2012年第2期第48—56頁，引用時請注明出處。
【摘要】現行刑訴法自1979年制定后于今迎來了第二次大面積修改。針對此次修改，尤其是對有關偵查程序的修改，有人憂慮其是刑訴法條款倒退的表現。通過對秘密拘留和逮捕、傳喚和拘傳時間的延長、技術偵查措施的引入和沉默權與如實供述這四個方面進行理性分析并提出完善建議，指出此次修正案在偵查程序的修改中，兼顧了打擊犯罪和保護人權兩方面，整體上是有進步的。對于其不細致、不周全、有矛盾而可能導致實施者自由裁量權濫用的地方，需要進行合理的完善。
【關鍵詞】刑訴法修改；秘密拘留和逮捕；傳喚和拘傳；技術偵查；沉默權和如實供述
The Hard Balance between Fight against Crime and Protecting Human Rights
Professor Gao Yifei, Nie Zilong
Law School, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, China,400000.
【Abstract】The existing Criminal Procedure Law is to be modified the second time thoroughly since its enactment in 1979. About this modification, especially the investigation process, some people worried that provisions of the Criminal Procedure Law are going to roll-back. By making rationalized analysis and therefore providing suggestions in four areas, including the custody or arrest in secret, period of summons and internments extending, the introduce of technical investigation and the relationship between silence and truthfully statement, this paper find that the amendment in the investigative progress by considering the fight against crime and protecting human rights is a step forward overall. However, there are some question so incomplete, incorrect and contradictive which may shall cause the abuse of the executors be modified.
【Key Words】the modification of Criminal Procedure Law；custody or arrest in secret ；summons and internments；technical investigation；silence and truthfully statement.
自1996年全國人大對刑訴法進行一次修改以來，現行刑訴法乃于1979年制定后迎來了第二次大面積修改。此次修正案條文共有99條之多，擬將刑訴法由225條增加到285條。修改的內容在證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行規定、特別程序等七個方面都有所涉及。全國人大常委會已將此次刑訴法修正草案公布于中國人大網（www.npa.gov.cn）, 并規定今年9月30 日前為向社會征求意見的期間，與此同時，全國人大常委會法工委副主任郎勝作的草案說明和草案修正前后對照表也一并予以公布。
刑事訴訟制度作為基本的法律制度對我國社會主義法治建設起到了重要的推動效果。與此同時，“現代刑事訴訟還是一種利益多元的制度。既要打擊犯罪，又要保護權利；既要實體公正、又要程序正當；既要維護公正，又要實現效率。因此，它必然是一種權力約束的，即國家權力相互制衡，國家權力與公民權利能夠實現相對平衡的制度”。 而最能體現打擊犯罪與保護人權兩者的關系如何得到平衡的地方就是刑事訴訟中的偵查程序。
對有關偵查程序的修改關注中，有人憂慮其出現了倒退。 在此，筆者下文擬從刑事訴訟法偵查程序修改中讓人關注最多的四個熱點問題，即：秘密拘留和逮捕、傳喚和拘傳時間的延長、技術偵查措施的引入、沉默權與如實供述義務的規定談談自己的看法。
一、關于秘密拘留和逮捕
在強制措施的規定中，現行刑事訴訟法共界定了五類，即包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。此五類強制措施規定在第一編第六章，共27個條文。此次修正案對于強制措施依然堅持采用了拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕這五類措施，擬規定在第一編第六章，共36個條文。
在有關強制措施的規定中，首先需要面對的問題便是拘留和逮捕是否可以秘密進行？在執行拘留和逮捕等強制措施時采取通知親屬或辯護人的措施，是為了防止秘密羈押帶來的對人身自由的不適當限制，杜絕“黑暗的權力行使的危險性”。 因此，在拘留、逮捕與監視居住的同時進行對家屬的告知，也是對被拘留、逮捕或監視居住人在羈押時合法權利的保護。
修正案第八十四條規定：“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。”修正案第九十二條規定：“逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬。”
因“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查”為理由而不在二十四小時內通知被監視居住人的家屬已是在偵查過程中通過限制部分公民的權利進而擴大打擊某些嚴重犯罪的權力，這是通過在執行中采用秘密的方式進行而對權力方面的傾斜。在拘留和逮捕的情況下，通知拘留和逮捕人的家屬仍應該是原則，而不通知的行為是例外情況。在國外的立法實踐中，亦存在為了打擊犯罪所需而合理限制部分公民權利的情況。如《俄羅斯刑事訴訟法典》第96條第4款規定“如果為了審前調查的利益必須對拘捕犯罪嫌疑人的事實保密，則經檢察長同意可以不進行通知，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。”雖然在俄羅斯對犯罪嫌疑人的拘捕并不必然導致長時期的羈押，但也體現出其在特殊情況下對打擊犯罪與保護人權之間做出艱難選擇的態度。
從國際規則來看，直接規范秘密剝奪自由規則的文件是《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》（聯合國人權理事會 2006年6月29日第1/1號決議通過，現在已經有94個國家簽署，中國雖然還沒有批準加入。），該公約第二十條也對刑事調查情況下必要的推遲通知家屬作了肯定，規定通知相關信息“只有在對某人采取法律保護措施，且剝奪自由受到司法控制的條件下，或者轉交資料會對該人的隱私或安全造成不利影響、妨礙刑事調查，或出于其他相當原因，方可作為例外。”所以，有人以《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》為依據指責修正案規定的秘密拘留、逮捕違背國際人權公約 的說法是沒有根據的。對某些案件采取通知家屬的例外規定，對于被執行拘留和逮捕的犯罪嫌疑人，其某些權利將受到影響，但是，此類案件對整個社會的危害程度也是難以估量的，立法者在此唯有通過賦予偵查機關更多的權力打擊犯罪才不至于讓更多的無辜者遭受到可能的危險。
在這次修正案拘留、逮捕后通知家屬的例外規定中，有兩個具體問題令人關注，一是針對哪些犯罪的嫌疑人適用，二是推遲的時間到底是多長。
首先，從犯罪的嫌疑人的適用范圍來看。修正案條款將推遲通知家屬的犯罪范圍確定為“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪”。“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪”之后的“等嚴重犯罪”規定屬于概括性授權，對待必要的概括性授權，需要合理控制其范圍，否則有可能被執法人員無限進行擴大解釋。筆者建議可以規定為可能處以10年以上有期徒刑的犯罪為“嚴重犯罪”，以此便能更規范地限制秘密拘留和逮捕的適用范圍，防止其恣意性。當然具體的標準還可以商榷，但必須經過立法部門聽取各方面意見、認真論證一個具體的時間，因為秘密拘留、逮捕是通過國家權力讓一個人在一定時間內失蹤，它不僅關乎被拘留、逮捕者的利益，也關系到其親屬的知情權和國家對犯罪嫌疑人親屬的基本人道，是非常嚴重的偵查措施，使用應當非常嚴謹、慎重。
其次，通知家屬的時間最遲應當是什么時間，因為推遲通知不能是無限期的。對此，筆者建議對家屬限制告知的期限以72小時為底線，這是我們中國人通常所講的“三天三夜”， 是中國常理常情中失去聯絡或者離家后最能引起家人和親友擔心的時間。從情理上來看，經過這么長時間，家屬卻不知道，會出現擔心出事了、失蹤了的情況，超過72小時的時間不通知家屬會違背基本的人倫道德。三天三夜之后通知家屬可能影響案件偵破，但是我們知道，其實刑訊逼供也有對案件偵破有益，之所以禁止，是因為違背了基本的道德底線。因此，我們不能單純以破案需要作為通知家屬的時間標準，拘留、逮捕后通知家屬的時間也要尊重基本道德和人倫親情。另外，一個人超出72小時仍然下落不明，必然導致家屬和親友對這一失蹤情況的傳播，甚至于采取向公安機關報案、廣告尋人等措施，這會引起不必要的恐慌和其他社會不穩定因素。
另外，拘留（逮捕）未成年人時，應當及時通知其家屬，這是基本的法治倫理，但修正案新增加的“未成年人犯罪案件訴訟程序”（修正案第五篇第一章）并沒有對此作出特別規定。所以，修正案第八十四、九十二條對于未成年人應當作例外規定。
因此，我們建議對修正案第八十四、九十二條拘留、逮捕條款的延遲通知部分的內容修改為：
除無法通知的情形以外，應當把拘留（逮捕）的原因和羈押的處所，在逮捕（逮捕）后二十四小時以內，通知被拘留（逮捕）人的家屬。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及可能判處10年以上有期徒刑的嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形，通知被拘留（逮捕）人的家屬可以延長到72小時，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。
二、關于傳喚和拘傳時間的延長
現行刑訴法第九十二條規定：“傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過十二小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。”修正案第一百一十六條規定：“傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。”此處對傳喚、拘傳時間的延長也引來對犯罪嫌疑人人身權利可能受到更多侵害的擔憂。以對犯罪嫌疑人的人身權利保護為出發點的話，即使是在“案情重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施”的案件中，二十四小時的傳喚和拘傳的時間也比現行刑訴法規定的時間延長了一倍，將導致被傳喚和拘傳的犯罪嫌疑人接受訊問的疲勞度加倍延長，甚至此種延長的方式有被視為變相刑訊逼供的可能。并且，由于對“案情重大、復雜”的劃分同樣存在不明確的指示，也勢必對傳喚、拘傳時間的延長帶來更嚴重的權力濫用的可能。
而在具體的實踐操作中，“傳喚、拘傳之后，一旦偵查人員認為被傳喚、拘傳人員嫌疑重大，通常會考慮進一步收集證據以便呈報刑拘，而偵查機關所掌握的刑拘標準較為嚴格，這就造成到案階段的查證負擔較重。” 事實上，在傳喚、拘傳后，偵查人員對犯罪嫌疑人、被告人的訊問需要耗費大量的時間和精力，并且在相對復雜的案件中更需要大量的時間來訊問。除了訊問，偵查人員往往還需要對其它證據進行收集查證，這更加劇了傳喚、拘傳對時間要求的可能性。因此，在某些案情復雜的情況下，合理延長傳喚、拘傳的時間實為必要之舉。以法律的形式對傳喚、拘傳的時間進行延長，一方面可以避免偵查人員避免因怕超過法律規定的時間而采用非法行為的強制到案措施；另一方面，在某些案情復雜的情況下合理延長時間也是傳喚、拘傳時訊問和收集查證證據的客觀需要。
某些案情復雜的情況下傳喚、拘傳的期限應該得到延長，那么延長至多久才比較合理呢？對此我們可以將國外相關制度作為參考。根據《德國刑事訴訟法典》第一百三十三條規定：“（一）對被指控人要以書面傳喚到場就訊。（二）傳喚時可以作若經傳不到則將拘傳的警告。”其第一百三十四條規定：“（一）構成簽發逮捕令的理由時，對被指控人可以立即拘傳。（二）拘傳令應當準確寫明被指控人，所被指控的犯罪行為，拘傳原因。”而至于拘傳令對被指控人的人身自由至多可以約束多久，《德國刑事訴訟法典》第一百三十五條規定為：“拘傳時，應當將被指控人立即解送法官予以訊問。不允許依據拘傳令將被指控人扣留超過拘傳后的第二日結束。”此處表明，在德國依據拘傳令對被指控人的人身自由限制最多不得超過四十八小時，即拘傳的期限應以四十八小時為限。《日本刑事訴訟法》第五十九條亦規定：“已經拘傳的被告人，應當自帶到法院之時起24小時以內釋放。但在該時間內已經簽發羈押證時，不在此限。”可見，即使與所謂法治發達國家相比，現行刑訴法規定的在所有情況下拘傳和傳喚時間都不得超過十二小時也仍顯偏短。較短的拘傳和傳喚時間，使得偵查機關刻意規避采用拘傳和傳喚的方式強制犯罪嫌疑人到案，也不利于偵查機關收集合理的證據材料以明確后續偵查工作的需要。因此，修正案中的規定符合偵查的實際需要、符合打擊犯罪的規律。
修正案中存在的問題是，對何謂“案情重大、復雜”的情形，修正案沒有進行細致說明，容易導致執法機關將例外作為常態。何為“案情重大、復雜”，筆者建議可以根據第六十九條（修正案為第90條）中對于已經拘留的人報請批捕時“對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”的規定，將“案情重大、復雜”具體化為“流竄作案、多次作案、結伙作案的”的情況，理由是，兩者都是針對于情況緊急下對于嫌疑人采取的一種到案措施，性質相同，其延長的原因也應當相同，完全可以在延長的條件上采用相同標準。
基于以上原因，筆者建議將修正案第一百一十六條修改為：
傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；但對流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，需要采取拘留、逮捕措施的，可以將傳喚、拘傳持續的時間延長到二十四小時。
三、關于技術偵查措施
修正案擬在第二編第二章偵查中新增第八節技術偵查的規定，此節有關技術偵查的規定共5條，而此5條同樣引起了廣大民眾的關注。根據修正案第一百四十七條的規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。追捕被通緝或者被批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。技術偵查措施由公安機關執行。”
因為技術偵查措施的規定極易對公民享有的生命、財產和人身自由等私權利產生威脅甚至侵害，可以說這部分的每一處修改都可能引起學者和民眾的特別注意。此次技術偵查措施的引入也是立法上第一次以刑事訴訟法的模式對其加以規定。面對技術偵查可能帶來的對公民合法權利的損害，對此次刑訴法修改究竟是進步還是退步的疑問便被提出。所謂“秘密偵查被合法化，刑訴法條款修改倒退” 的說法是不負責任的，是對刑事訴訟法基本規則的誤解，因為在任何一個國家，技術偵查都不可以避免，關鍵是要法治化，即一要有法律規定，二要規定的適當、合理。“從偵查手段的運用角度上說，技術偵查手段的運用并不必然導致侵犯人權，任何偵查手段如果不加遏制都存在被濫用的可能。從人權保障的角度講，技術偵查手段只要使用得當，未必侵犯公民權利。” “秘密偵查被合法化”并不是倒退，最可怕的是沒有合法化，卻在使用秘密偵查，即最大的危險在于沒有法律上的規則可循，卻可以為所欲為。
正如陳衛東教授所說：秘密偵查的合法化是世界各國現代刑事訴訟制度發展過程中的通例，是近半個世紀以來世界刑事訴訟發展進程中的特別引人注目的共同趨勢之一。這一趨勢產生的背景主要有三：首先是各種隱形犯罪類型的不斷涌現，客觀上要求偵查機關唯有啟用秘密偵查手段才能加以有效回應；其次常規偵查手段的控制日益嚴格，秘密偵查手段作為替代性措施得以大幅度擴張；最后秘密偵查的廣泛使用代表著社會控制方式的轉變，是社會發展自身的要求，工業社會、陌生人社會、多元社會、流動社會的形成導致傳統的社會控制方式失靈，社會控制的方式只能因應社會的變遷與人類行為模式的變遷，由強制轉為秘密監控與欺騙引誘。秘密偵查的合法化是因應社會發展客觀情勢的必然趨勢，其合法化進程值得肯定。 可以說，作為同犯罪行為作斗爭的必然產物，技術偵查因其具有特殊的偵查效果，能夠解決偵查權力運作的現實困境而必然需要得到刑事訴訟法合理授權。
在我國現行刑訴法的規定中，對于以監聽、誘惑偵查等特殊偵查行為為內容的“技術偵查”行為，刑訴法沒有明確的法條規定，但實踐中卻被所有偵查機關使用。在實踐中，有關技術偵查的法條規定主要來源于《國家安全法》和《人民警察法》。在我國有關“技術偵查”的法律規定最早出現在1993年《國家安全法》中，當時甚至采納半軍事化的稱謂，即“技術偵察措施”。該法第10條規定：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”1995年《人民警察法》第16條對此作了擴大規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”
根據現有法律的規定，對于技術偵查存在兩個方面的問題：一是作為基本法的《刑事訴訟法》對技術偵查沒有規定。二是對于有偵查權的檢察機關并沒有賦予技術偵查的權力。實踐中檢察機關有必要采取技術偵查措施時又是如何處理的呢？在1989年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的答復》中曾規定為：“對經濟案件，一般地不要使用技術偵查手段。對于極少數重大經濟犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經濟犯罪嫌疑分子必須使用技術偵查手段的，要十分慎重地經過嚴格審批手續后，由公安機關協助使用。”即檢察機關有必要采用技術偵查措施時，實際上由檢察機關請求公安機關來完成。
此次修正案對技術偵查措施的規定從以下幾個方面很好地回應了上述現有法律規定中存在的問題，即一是將已經有的安全機關和公安機關的技術偵查措施通過刑事訴訟法規定而走向法治化，二是將這一權力同樣賦予檢察機關，三是此次修正案還將這一權力的適用進行合理擴大：不僅作用于案件調查，也適用于追捕被通緝或者被批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。因此可以說，此次技術偵查引入刑訴法，是這次刑訴法修改的一大亮點。
規定技術偵查措施是必要的，對于審批手續上“嚴格的批準手續”的模糊不清、適用對象上的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”的不確定，存在很多爭論。
首先，來看審批程序問題，規定什么樣的程序才算得上是“嚴格的批準手續”呢？陳光中教授指出，“技術偵查由哪一級批準沒有規定，我認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領導批準？” 在我們參與的刑事訴訟法修改草案的的討論中，甚至于檢察院、法院的同志也提出過應當由“省級人民檢察院批準”、“省級公安機關負責人批準”、“同級檢察機關批準”、“同級檢察機關的上級檢察機關（即相對于偵查機關上提一級）”等多種方案。但是，在討論中，一位公安機關的領導同志提到他們剛剛開始偵查的一起案件：在一起惡性殺人案件中，犯罪嫌疑人正在出逃需要立即采取定位跟蹤措施防止其逃出本市。在這樣一起案件中，如果按照前述多種方案，技術偵查的作用都無法發揮。這一案件是針對追捕的。同理，對于取得證據而言，如果針對一起正在進行毒品交易的犯罪案件，其批準程序不能迅速及時，也無法取得犯罪證據。因為批準需要及時、保密，技術偵查事實上只有偵查單位的負責人批準才符合偵查規律、才符合設立這一措施的初衷。對其批準的合理性控制，可以通過事后監督與追責、程序性法律后果等辦法來解決。
其次，適用對象上的不確定性是否為立法上所必要呢？我們認為也是必要的，因為技術偵查在各國適用的原則上包括“只適用于重大案件”的原則，但是對于重大案件，很難將其罪名具體化，在我國，除了少數罪名以外，絕大多數罪名都有可能處以三年以上有期徒刑，都可能是“其他嚴重危害社會的犯罪案件”或者“重大犯罪案件”，采用現在的概括式規定，符合“大案原則”，也符合我國刑法上對罪名規定的特點，作為刑事訴訟法的條款，只能明確到這個程度。
基于以上理由，我們同意刑事訴訟法修正案中“技術偵查”條款的絕大部分內容，但建議將“嚴格的批準手續”具體化為：“經過偵查機關負責人的批準”。
四、關于沉默權與如實供述
修正案第四十九條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”首次規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則。
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