[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱15318次
童列春 中南財經(jīng)政法大學 副教授 , 孫娟 中南財經(jīng)政法大學
關(guān)鍵詞: 行為能力/經(jīng)營能力/商主體
內(nèi)容提要: 行為能力制度依據(jù)自然人的本性設(shè)計，用于商主體時意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營能力，通過機關(guān)形成與表達意思，經(jīng)營范圍是經(jīng)營能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對經(jīng)營能力的確認。商法依據(jù)經(jīng)營能力判斷主體活動的法律效果，商法中的經(jīng)營能力發(fā)揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權(quán)利義務(wù)的人。有學者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時產(chǎn)生、同時消滅。其實，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機關(guān)形成和表達意思，這些機關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
一、行為能力制度設(shè)計的固有邏輯
行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。
（一）行為能力的制度演變
羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監(jiān)護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養(yǎng)。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學者論述中，出現(xiàn)了相當于意思表示的萌芽，如《學說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。
《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權(quán)制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規(guī)范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財產(chǎn)、契約、家庭法運行制度。“該法典是法國大革命精神的一個產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財產(chǎn)繼承方面的自然法價值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)以及成年與受法律保護的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。
在１９００年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統(tǒng)一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（P１３３）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。
總之，關(guān)于民事行為能力的實質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。１８０４年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。１９００年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨立人格、意思自治相適應(yīng)的。
（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)
現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認為法人不適用行為能力制度。
對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿７周歲的是無行為能力人，年滿７周歲未滿２１周歲的是限制行為能力人，年滿２１周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿１６周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿１６周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；２．因揮霍浪費而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。
關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學者也持同樣立場。德國民法只對法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對其行為能力沒有具體規(guī)定。《德國民法典》第２６條規(guī)定：“１．社團須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。２．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定代理人的地位。”從這一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定代理人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第５４條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機關(guān)后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第３６條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標準。
（三）行為能力確定的依據(jù)
行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。
行為能力確定的社會依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：
其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監(jiān)護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現(xiàn)形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。
其二，保障實質(zhì)平等。平等包括形式平等和實質(zhì)平等，行為能力制度有利于實現(xiàn)實質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質(zhì)平等，通過區(qū)別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質(zhì)平等的統(tǒng)一。
其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價值導向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定代理人以撤銷權(quán)或者追認權(quán)，而另一方面也賦予相對人以催告權(quán)，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發(fā)的。
其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標準，據(jù)以確定相關(guān)當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨立為重大復雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定代理人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定代理人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。
二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾
行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。
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