[ 張洪波 ]——(2012-2-23) / 已閱24356次
張洪波 南京大學法學院
關鍵詞: 輔警/安全/規范/行政輔助/立法
內容提要: 輔警是具有中國特色的安全治理力量，在社會治安綜合治理中具有基礎性的作用。對公安機關而言，輔警起到了重要的補充和替代作用。警察主要從事實質性和高權性的執法工作，而由輔警從事簡單事務性和機械程序性的工作，實現有限警力資源的優化配置。然而，由于缺乏法律的明確規定，公眾對輔警主體合法性的質疑一直在持續，輔警的法治化之路勢在必行。該路徑應該在遵循法律保留原則的前提下，應用行政輔助理論，建構輔警合法性基礎。輔警的主體立法可以通過公安部的部門統籌立法、地方區別立法的兩種具體方案展開，在清理文件的同時規范立法。
隨著改革開放的不斷深入，人口等生產要素流動性更加普遍化，階層分化導致不同利益群體之間的矛盾愈發顯現，違法和犯罪嚴重沖擊著正常社會秩序，安全不再是觸手可及的公共品，而是需要在精巧設計和嚴厲執行下的奢侈品。警力不足既是現有安全和秩序不盡如人意的借口，也是警察尋求更多關注、更多寬容，進而謀求制度變革的源動力。應對警力不足的最佳方式當然是無增長改善，[1]蘇州的警務創新在很多具體做法上與之契合， [2]但是，無增長改善在大部分時候不具有普遍應用的效果，在創造力短期內提高有限的情況下，有效應對警力不足的方式就是增加警力。更多的警察需要同比例的擴大財政支出，這與政府機構改革的基本原則背道而馳，也不符合有限政府和服務政府的理念。同時，一個不斷膨脹的警察機關既可能創造出更好的安全和秩序格局，也可能成為自由和效率等更高位階價值的破壞者。因此，長期以來，警察機關采取招募治安聯防隊員、輔警等稱謂不同但內涵一致的警察輔助力量予以應對。由于缺乏相關法律規定，在行政法主體理論匱乏的情況下，警察輔助力量的合法化解釋顯得捉襟見肘，只做不說、只看效果不看授權，成為警察輔助力量的基本生存樣態。
一、定位依據：基于公民安全和公共安全的治理思路
警察權力來源的依據在于實現法的安全和秩序價值，與此同時，安全和秩序也是人類不同主體共同捍衛的價值，在實現安全和秩序的目的過程中，警察從來都不是唯一的選擇。對于私法主體的安全和秩序而言，個人、法人、其他組織必須首先承擔起自我保護的職責，警察只有在其自身力有所不及的情況下才承擔責任；而在公共領域，完全開放或者半開放的時空內部，警察是第一責任主體，對于公共安全和公共秩序負有義不容辭的義務。警察權行使不僅來源于警察法的直接授權，也來源于其他行政法或者公法的間接授權，在城市綜合執法中警察往往擔當強制力保留的角色，通過行政協助的方式實現城市管理中綜合執法的整體目的。當警察、社會中間層、私人等不同主體同時擁有對安全和秩序的訴求時，各自所占據的位階、比例、原則、方式、手段等即成為法治國家的基本規范，警察起著重要的示范和引導效能，這也是治安聯防、輔警、保安、私家偵探等主體存在的合法性依據。警察輔助力量來源于人民群眾，基本任務是協助警察預防和控制違法犯罪，并逐漸成為國家和民間通力協作的典范，從國家到地方均受到普遍重視。不過在國家強化其控制社會的功能后，協作逐漸變成領導與組織，警察輔助力量基本喪失其自治性，通過國家和地方性文件對治安聯防和輔警的相關規定，我們可以清晰的看到這一發展脈絡。
（一）輔警前身—治安聯防與社會治安綜合治理的軟法規范
為了應對嚴峻的社會治安問題，1991年《全國人民代表大會常務委員會關于加強社會治安綜合治理的決定》第5條指出，“加強社會治安綜合治理，必須發動和依靠廣大人民群眾。各級人民政府應當動員和組織城鎮居民和農村村民以及機關、團體、企業、事業單位的職工、學生，建立群眾性自防自治的治安保衛組織，開展各種形式的治安防范活動和警民聯防活動。”治安聯防屬于群防群治機制的組成部分，在組織領導上凸顯公安機關的主導性，在經費來源上強調“群防群治隊伍可以是義務的，也可以是有償服務的。對有償服務的，除地方財政適當撥款外，經當地人民政府按規定審批后，可以由企事業單位和居民適當集一點資，出一點人，用于維護本單位或本地區的社會治安。” [3]治安聯防隊員的選拔，應“充分發揮黨員、團員、治保積極分子和離退休干部職工在維護社會治安方面的作用，協助專門機關維護社會治安”。 [4]這充分說明治安聯防隊員應該從政治覺悟和道德素養上具有更高水準的群體里選拔，尤其強調對公共利益的堅決捍衛和自覺履行義務的神圣使命感。這一點在建立專職和義務消防力量上亦有體現，“到2010年，每個城鎮社區、農村村莊建立一支群眾義務消防隊或者治安、消防合一的治安聯防消防隊。倡導建立民間志愿消防隊，積極發展消防保安力量。” [5] （二）輔警漸進：治安聯防與社區警務戰略的一體化
隨著城市化進程的加快，社區改造與重建成為各方關注的焦點，社區警務戰略也在不斷推進，治安聯防成為人防、物防、技防相結合的社區防范機制和防控網絡的主要組成部分。具體工作目標和方法則是“依托社區居委會等基層組織，挖掘和利用社區資源，加強群防群治隊伍建設。組織開展以社區保安、聯防隊員為主體，專職和義務相結合的巡邏守望、看樓護院等活動”。 [6]農村的社會治安綜合治理也在借鑒社區警務的基本理念，同樣強調安全防范的立體化和網格化，“逐步建立以駐村民警為主導，以群防群治隊伍為補充，人防、物防、技防相結合的安全防范機制和防控網絡。要依托社區資源，組織開展以社區保安、聯防隊員為主體，專職人員和義務志愿者相結合的鄰里守望、看樓護院、看村護家等活動。” [7]治安聯防的工作目標顯然不同于封閉式空間內部的安全和價值追求，因為“城市社區物業管理公司要發揮協助維護居民住宅區治安秩序的積極作用。保安服務公司要進一步加強規范管理，逐步推進保安服務專業化”。 [8]小區的物業管理和保安服務公司主要靠市場化機制運作，其服務對象是特定的，工作目標指向的則是封閉的時空，不具有公共性、開放性，這一點全然不同于警察及警察主導的治安聯防，他們的存在和使命是以公共安全和公共秩序為目標。
二、輔警主體定位的法治化路徑
依法行政是現代法治國家所奉行的基本準則。在國家權力中，警察權力橫跨行政和刑事領域，最具廣泛性、主動性、強制性和自由裁量性，與普通民眾聯系最為緊密，必須成為法律監督的重點。警察權的行使的前提是警察執法主體資格的界定，無論是行政執法還是刑事執法，均需要通過制定并完善警察組織法，規范警察主體的設置、編制、職權、職責，并對各警察主體的法定職權作明確劃分和界定。《人民警察法》和《人民警察組織條例》等法律法規對警察主體及警察權力做了基本規范。基于依法行政的壓力，治安聯防隊員在實踐中面臨的諸多問題迫使公安機關調整思路；各地均在探索如何更加規范地運用警察輔助力量，很多地方開始采納輔警這一源自于英美法系的概念改造和規范治安聯防隊伍。
（一）懷疑、兩難、否定：準確定位的必要性
警察輔助力量，長期以來并沒有明確的成文法規定，似乎也不需要法律的明確規定，針對治安聯防比較書生氣的反問是：為什么要對群防群治的民間力量進行規制呢？如同私人權利，只要法律沒有禁止性的規定，其邊界就不受限制。公安部和各地方公安機關也只能以內部文件的形式概括描述警察輔助力量的主體及職責任務，“治安聯防隊是群眾性的治安防范組織，是協助公安機關預防和打擊違法犯罪活動，維護社會治安秩序的重要力量。” [9]實質性問題則是：治安聯防隊真的是群眾性的自治組織嗎？從公安部文件已經可以看出，治安聯防隊可能根據警察的要求參與到反扒竊等偵查任務中，甚至于在一段時期內，治安聯防隊員可以像警察一樣行使警察權，冒充正在執行公務的人民警察，以抓賣淫嫖娼、賭博等違法行為為名，非法占有他人財物。
最高人民法院的司法解釋強調，違法者冒充警察和冒充治安聯防隊員的行為之間具有本質區別，“行為人冒充正在執行公務的人民警察‘抓賭’、‘抓嫖’，沒收賭資或者罰款的行為，構成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰。行為人冒充治安聯防隊員‘抓賭’、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為，構成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰。” [10]但是毫無疑問，治安聯防隊員的輔助警察功能其實被大大拓寬，在違法犯罪猖獗肆虐時期，治安聯防隊員享有警察權，不僅得到了被輔助的警察的承認，而且獲得了普通老百姓的默認。
然而，傳統行政法觀念強調行政主體及行政授權的實體性合法，治安聯防的主體定位和權力來源均無明確依據，其執法當然不會獲得名義上的合法性。實體性非法執法如果能夠披上程序性合法的外衣，輔之以合法律目的性內涵的解釋，也許不會遭遇太大的非議。但是實體性違法恰好是程序性違法的一大前提，良莠不齊的治安聯防和模糊不清的權力，使得治安聯防在執法時流于恣意和無序，以致于到了2000年，公安部還要專門下發文件，要求“各地公安機關要對本地區的執法隊伍進行清理整頓，凡有合同工、臨時工、聯防隊員、保安人員等非人民警察從事公安行政執法任務的，必須一律停止，并根據有關規定進行清理和整頓。對有違法違紀行為的人員，要嚴肅查處，及時清理”。 [11]盡管并沒有確切的統計數據來證明治安聯防隊員和警察在程序性違法上的惡性，但在執法人員比、執法數量比、執法的高權低權比等數據理性參照下，治安聯防是否更應該被批判和否定。
（二）合法性障礙與合法律目的性：主體定位的破解之道
警察輔助力量的主體性地位從當下的成文法系統內部很難找到依據，左右搖擺的定位和模棱兩可的權限不僅影響警察輔助力量的自身發展和權益，更從根本上動搖其輔助的主體—警察目的性的實現。從規范意義上說，不具有明確法律授權和委托的主體是無法以警察的名義執行法律的，警察輔助力量不是獨立的執法主體，其執法效果當然歸于警察。問題在于，法律法規通常會明確規范執法主體的權責、程序等要素，也會明確規范具體的執法方式和手段，譬如對于槍支、手銬等警械都有概括的授權和在一定時空內的自由裁量權，警察可以基于不同的情境區別使用并獨立承擔相應的法律責任。但是警察輔助力量即便沒有行政主體地位，也不能徹底剝離其主體性的特征，也會參照警械等警用裝備使用的規定來執法。公安機關和地方政府之所以對警察輔助力量情有獨鐘，反復清理整頓卻又周而復始，主要還是因為輔助力量具有的警力直接替代作用。
行政主體在理論和成文法規定上的匱乏和混亂則進一步加劇了警察輔助力量執法的合法性困局。警察輔助力量和警察之間的表面的皮肉分離，以及內里的骨肉相連，映襯著行政主體和行政行為理論的陰影，必須打破現有法律文本和實踐觀念的阻礙，按照合法律目的性予以重塑，讓警察輔助力量的光芒正式閃耀。這也契合了王錫鋅的觀點，“傳統意義上的依法行政邏輯，在面對行政立法興起的現實時，面臨著合法化解釋能力的匱乏。回應這一挑戰，需要對傳統依法行政的合法化邏輯進行擴展，如果能夠通過一系列的程序和機制保障行政規則與法律之間在形式上或者目的上的一致性，那么行政規則依然可以獲得形式合法性并具有正當性。” [12]這要求我們必須從關注行政行為及行政主體權力的合法性，回歸到行政主體設立時的功能及價值判斷中。對于警察輔助力量而言，立足于協作及整合的服務型功能定位，捍衛公共安全和公共秩序的基本價值取向，是建立其合法性的關鍵。
三、主體定位的相關理論
在大陸法系國家，行政權的基本原則主要是來自于對警察國的批判和改造，并漸漸形成法律優先和法律保留兩大原則。法律優先原則，要求行政必須受法律的拘束，一切行政活動均不得與法律相抵觸，此處的法律采取廣義標準，包括成文法與不成文法。法律保留原則，要求在某些領域中，行政機關必須有法律的授權才能采取行動和做出行為，法律保留原則中的“法律”一詞，一般僅作狹義的理解，即議會或最高國家權力機關所制定的法律。但是，“議會民主的發展、給付行政意義的擴大以及基本法對所有國家領域的約束都要求擴大法律保留的范圍”。 [13]雖然調整尺度有限，并且必須遵循必要的限度，“完全重要的事務需要議會法律獨占調整，重要性小一些的事務也可以由法律規定的法令制定機關調整，一直到不重要的事務，不屬于法律保留的范圍。” [14]警察權和輔助警察權的根本目的都是為了實現安全，滿足公民、法人、組織等不斷增長的安全需要，在遵守法律優先和法律保留范圍的原則下，準確理解和應用法律原則，就成為安全實現的必經之路。
（一）法律保留原則在輔警法治化中的應用
長期以來，在我國行政執法實踐中，不能準確區分組織法和行為法，一般認為，只要行政機關擁有某方面的事務的管轄權，就可以采取實現管轄權目的的一切必要措施，一度喧囂塵上的城管可能是這一觀念現實映照的極致。不惟城管，其他行政機關和行政輔助人員，也有類似的瘋狂舉動，交通協管員、計劃生育協管員和治安聯防隊員等也深受此觀念的影響。法律保留原則要求安全和秩序主要賦予警察承擔，其他任何組織和個人都不得逾越法律授權，行使維護安全和秩序的職責。但是隨著社會變遷，警察無法面對爆發性和突發性增長的安全事件，增加執法主體成為必然的選擇。由于國家基本治理理念和現實法律的雙重限制，警力不能隨意增長，將一些不重要的事務直接賦予輔助警察人員執行，就成為必然的選擇。
我國《立法法》給予國務院以較大的立法權限，公安部根據國務院的決定可以制定部門規章，同時該法第73條還對地方性規章予以概括授權，可以為執行法律、行政法規、地方性法規而制定規章；以及制定屬于本行政轄區內的具體行政管理事項。 [15]輔警的部門或地方立法是為了實現警察維護秩序和安全的具體行政管理事項，在制定輔警的角色定位和工作職責時，只要遵從《立法法》等立法的基本原則和具體規則，就可以通過清晰定位和明晰職責幫助警察主體更好地履行其職能。
（二）行政協助理論對輔警立法的借鑒意義
輔警的主體和行為定位似乎是一個先有雞還是先有蛋的悖論，但實際上相輔相成，無分彼此。在有的學者看來輔警的行為應該是一種行政協助，“行政協助人是指在行政機關執行特定行政任務給予協助的人。與被授權人的區別在于，行政協助人不是獨立活動，而是根據行政機關的委托和指令從事某種輔助性的工作，其活動歸屬于行政機關。例如，某公民在出現交通事故時受交通警察的委托，用相應的手勢指揮交通。” [16]事實上，行政協助通常是指“行政機關為發揮共同一體之行政機能，應于其權限范圍內互相協助。” [17]在我國已有的立法中，也存在大量有關行政協助的語焉不詳的概括式規定，如協助進行礦產資源勘查、開采的監督管理工作（《礦產資源法》第11條），協助稅務機關依法執行職務（《稅收征收管理法》第5條第3款）等。“這些規定由于立法語言過于概括，請求主體和被請求主體各自從自身利益考慮而作不同理解，從而造成這些立法在實踐中無法起到應有的指導作用，應進一步將這些規定具體化，對提供協助的條件、手段等進行詳細規定。” [18]
行政機關原則上應各有所司，在其職權范圍內獨立行使其職權、執行其職務，以共同達成國家行政目的，但是基于行政一體化的要求，必要時，賦予行政機關請求其他機關予以職務上協助的權利，課予行政機關之間在職務上相互協助的義務。如《行政監察法》第22條規定：“監察機關在辦理行政違紀案件中，可以提請公安、審計、稅務、海關、工商行政管理機關予以協助。”《海關法》第7條規定：“海關在執行公務受到抗拒時，可請求公安機關和人民武裝警察部隊提供職務協助。”在行政協助關系中，“協助主體與被協助主體均以各自獨立的名義進行行為或以共同的名義實施共同行政行為，而且各自對自己的行為負責或共同對它們的共同行政行為負責。” [19]據此，警察行政協助，是指非警察機關在執行行政職務時，遇有特定情形，而依法請求與其無隸屬關系的警察機關予以協助，警察機關不得任意拒絕。當然，依據相關法律，警察也會請求其他機關協助其執行行政事務。從行政法理論來判斷，這些行為都是屬于典型的公權力之間的互助，與私人和社會毫無干系。警察在執法工作中偶然請求公民、法人、組織的協助以實現執法目的，在行政協助理論的內涵確定無疑后，應該另謀他路，而行政輔助理論恰逢其時。
（三）行政輔助理論在輔警規范中的應用
我們姑且將臨時響應警察命令、指示或授權的私人視為偶然性的行政輔助人，這與經過合同簽約而成為長期性的行政輔助人本質并無區別，都是私人輔助警察之公務行為，并且一般會有一定的報酬和獎勵。無論是偶然性還是長期性的行政輔助，均“意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的‘延長之手’。” [20]“行政助手系在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務（包括公權利之行使），性質上為機關之輔助人力。” [21]行政輔助人在中國的現實生活中大量存在，如交通協管員、稅務機關聘用的協稅員、城管部門聘用的城管員等，但是由于其公私不明，理論上一直未有明確定性和顯著突破。
行政輔助人產生的前提是合同的訂立，行政主體為了實現行政管理的目的，從社會上招聘符合條件的相關人員，經雙方當事人意思表示一致并訂立合同，行政輔助人按照合同的約定履行相關的職責、義務，行政主體依據合同對行政輔助人進行監督、管理。有時候雖然沒有書面合同，但雙方已經就主要事項達成合意并實際履行，仍然視為行政輔助合同成立。其次，通常實踐中的行政輔助人不享有獨立的行政執法權，由于行政輔助人不具有行政主體資格，只能在行政機關的監督、指導下履行相應的職權。以稅務機關聘用的協稅員為例，國家稅務總局在2000年7月6日發布的《稅務檢查證管理暫行辦法》中第6條明確指出“各級稅務機關聘用的從事稅收工作的臨時人員、協稅員、助征員、代征員等不核發稅務檢查證。”2003年7月11日發布的《關于加強農業稅收征管機構和隊伍建設的通知》中也明確指出“對必須聘請協稅員的，要制定嚴格的聘用標準，經過規定的聘用程序，并簽訂協議。協議中要寫明：協稅員不得直接征收稅款，如有違反，一經查明，立即解聘。”最后，行政輔助人的行為結果歸屬于所屬的行政機關。 [22]行政輔助人只在行政機關監督、指導下輔助參與執法，其行為應被視為行政機關行為的延伸，行為的結果也理應歸屬于所屬的行政機關。
關于行政輔助的契約性質當無異議，無論是臨時性的協助抓捕、扣押，提供工具、信息，參與疏導、引導等警察行為，還是長期性的固定職業合同，均需要警察和輔警對從事的輔助行為意思表示一致。但是武斷認定行政輔助人完全不具有獨立的執法權，并不妥當。通常，輔警的輔助行為的履行方式和限度有別于警察正式行為，但在一些不涉及到合法公民權益的事例中，尤其是緊急事件的處理中，輔警應該被賦予更多的代理公權力，這一方面是基于法治國家的私人權利需求，也是作為警察輔助公權力的需求。畢竟，輔警作為行政輔助人，是由政府部門統一招聘或公安機關自行招聘并以合同的形式加以規范，協助公安機關履行各項職能的輔助性力量，協助的分寸和尺度只有在具體事例中才會有準確清晰的判斷。無論輔警是在公安機關和警察的監督、指導下進行一定的輔助工作，還是特定情形下，獨立和部分地參與執法，其行為結果都同樣歸屬于公安機關。
四、相關規定的清理和規范
目前對輔警進行規范的絕大部分是內部文件和政策性規定，雖然在內容上基本屬于憲法和立法法體系內的法律保留事項，但還是因為制定部門錯綜復雜，暴露出各自為政，職責不清等問題。輔警規范的混亂必定會導致其協助執法時的尺度不均衡，嚴重挑戰構建公正文明的法治社會的發展目標。而在我國目前的立法體例下，并不乏針對輔警進行立法的空間，可以按照以下方式進行輔警法律法規的清理和制定。首先，國務院有權制定和發布行政法規，國務院各部、委員會有權制定和發布行政規章（部、委規章），因此，公安部可以根據需要制定輔警規章；其次，省、直轄市和省人民政府所在地的市、經濟特區市和經國務院批準的較大的市的立法機構在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定輔警的地方性法規；最后，如果可能，在理念統一和現實接納的情況下，借鑒英美法系對輔助警察的法律規定，將輔警納入到警察序列，啟動修法程序，建議全國人大修改《人民警察法》，規范輔助警察的法律地位、職責和權限等。
（一）統籌立法：公安部制定《輔警條例》
由公安部負責制定《輔警條例》符合《立法法》的法律保留原則，公安部的部門立法可以最大程度的反映公安實踐需求。該條例的制定可以參照《人民警察法》等法律，對輔警的性質、組織原則、行為規范、經費來源、責任義務、監督獎懲等做出概括的規定。這就要求該條例應該對各種輔警或者協管員進行統一概括規定，分散在公安部其他文件中的輔警規范必須符合該條例的要求，不得抵牾。
第一，明確性質和區別任務。“輔警是公安機關人民警察的輔助力量，在人民警察的帶領下執行服務群眾、巡邏防范、協助社會管理、后勤服務等工作任務，納入公安機關人民警察隊伍統一管理。輔警設置執勤巡邏、協助執法、內勤保障三種崗位。門衛、炊事員、保潔員不納入輔警管理。” [23]參考各國輔警的實踐，同時結合各地的實際需求，可以嘗試對輔警崗位和任務作輔助勤務類和輔助執法類的區分。輔助勤務類輔警，意指處理公共事務后勤工作的人員，其工作直接對警察負責，不影響相對人的具體權利義務，主要在市、縣（區）公安機關直屬部門、基層公安科、所、隊、室從事辦公室文字處理工作、窗口接待服務工作、公安機關承擔的社會工作、電子監控視頻的分析和研判工作等。輔助執法類輔警，意指參與公安機關或警察的執法工作，其輔助行為可能影響相對人或者不特定人員的權利義務，對于公共利益亦有實在的影響，主要在市、縣（區）公安機關直屬部門、基層公安科、所、隊、室配合公安機關和民警從事治安巡邏、守卡堵截、處置突發事件、調解治安糾紛、安全保衛等工作，或從事交通管理、外來人口管理、消防安全管理、特種行業管理等工作。
第二，具體分類和設置權限。輔助勤務類和輔助執法類不同，基本不會直接影響相對人的權利義務以及公共利益，因此規范的重點在輔助執法類輔警身上。公安部的統籌立法應該明確規范不同類別的輔警執法權限，尤其應該示范性地規定治安巡防輔警和交通協管輔警的權限。治安巡防輔警協助公安民警履行下列職責：“開展治安巡邏和安全防范宣傳教育，協助維護社會治安秩序和交通管理秩序；協助開展治安檢查；協助維持大型活動現場秩序；協助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員和物品。治安輔助人員在崗時，可以履行下列職責：保護案件（事故）現場；向公安機關報告發現的違法犯罪活動；將現場抓獲的違法犯罪嫌疑人扭送到公安機關；參加搶險救災；幫助群眾排憂解難；公安機關根據實際情況布置的其他非執法性工作任務。治安輔助人員不得進入重要的涉密崗位、行政執法和刑事司法崗位、刑事技術等崗位，嚴禁從事執法以及其他法律、法規、規章規定必須由人民警察擔任的工作”。 [24]交通協管輔警“可以在交通警察指導下承擔以下工作：維護道路交通秩序，勸阻違法行為；維護交通事故現場秩序，保護事故現場，搶救受傷人員；進行交通安全宣傳；及時報告道路上的交通、治安情況和其他重要情況。交通協管員不得從事其他執法行為，不得對違法行為人作出行政處罰或者行政強制措施決定”。 [25]
與警察執法所面臨的主要困惑一樣，由于缺乏可操作性的輔警輔助行為的依據和分寸，再加上本身的知識儲備和訓練水平有限，輔警的輔助執法充滿挑戰。“職權法定”是行政主體獲得行政職權的基本原則。行政主體有沒有對某項事務進行管理的行政職權，關鍵要看該行政主體有沒有法律法規授權依據。以《警察法》第8條為例，警察對違反治安管理的人可以采用強制措施。但是當輔警在此情境下協助公安機關維持轄區治安管理工作時，在沒有法律授權的情況下，如果單獨對涉嫌違法行為人采取了行政強制措施，將其帶離現場，即屬于因沒有職權依據而主體違法的情形。從實踐來看，輔警顯然不能剝離其作為人的主觀能動性，類比為警察的執法工具，而應該在區分高權性警察權和低權性警察權、強制性警察權和任意性私權利等的基礎上，遵循合法、合理、準確、靈活等原則發揮其實際效能。輔警協助執法同樣面臨怎么去掌握自由裁量權的具體尺度，在諸種情形下輔警的職責如何具體行使等依然模糊，這實際上不僅涉及到輔警行為的基本定性、自由裁量權的法理基礎和應用規范，也涉及到輔警行為的理想分類和具體展開。
（二）區別立法—地方制定《輔警條例》
在現有制度下，由于公安部不能解決輔警的人員編制和經費來源，這使得《輔警條例》的法律規范必須進一步做出保留，具體的規范和操作則通過地方立法的方式予以有效解決，在某種意義上，《輔警條例》類似于美國聯邦的模范法典，成為地方立法的主要參考。有立法權限的地方應該根據社會管理需要制定《地方輔警條例》，一般情況下，省級立法機關制定的條例與《輔警條例》基本原則和體例保持一致，在公安部《輔警條例》允許的概括授權范圍內，省級地方立法機關可以結合地方特色予以具體化。在《立法法》等上位法的規定中，我國地方立法主體還包括省會城市和國務院批準的較大市，它們可以在省級《輔警條例》的權限范圍內予以適當調整。已經制定省級政府規章的地方，可以通過人大立法將規章升格為法規的形式，從而解決長期以來輔警法律地位空白或者模糊的問題，正式確定輔警的定位和性質。
第一，區別立法的關鍵是輔警的人事編制和經費。通常，應該根據地方的戶籍人口和暫住人口、經濟水平、社會治安狀況等科學規劃，客觀確定輔警的管理流程、人員數量和經費標準等，地方立法可以因地制宜制定合適的規范。“編外人員主要是鄉鎮街道外聘的協管員和臨時工（離退休人員不計算在內）。協管員和臨時工的主要區別是鄉鎮街道需要為協管員繳納養老、醫療和失業保險。” [26]但因為輔警維護的是公共利益，各省均努力將其納人到更有保障的法治化軌道。如《貴州省鄉（鎮）道路交通安全協管員管理辦法》規定，“鄉（鎮）人民政府要根據本鄉（鎮）具體情況聘請1-2名專職道路交通安全協管員，協管員由鄉（鎮）政府管理，公安局派出所和交通管理部門負責業務指導。”甘肅省也“將交通協管員納人公益性崗位安置計劃，依據各地警力配置等因素，核定協管人員定額，由公安、人力資源和社會保障部門制定全省統一的交通協管員隊伍管理辦法，規范協管人員的招錄、辭退、使用管理和經費保障。” [27]
第二，區別立法必須防止地方利益的非理性以及任意性。地方必須嚴格遵循立法的基本原則，即便是公安機關內部制定的文件，也不得違反上位法。安徽省滁州市在其政府文件中提出，各區縣應依據《安徽省公安機關社會治安輔助人員管理規定（暫行）》，按照、‘實事求是、區別對待、分類清理、務求實效”的原則，繼續在全市范圍內對現有社會治安輔助人員進行進一步清理整頓，“將公安機關直接使用管理的協管員、輔警等治安員統一納人各市、縣保安公司管理，身份置換成保安，以進一步規范公安機關執法行為和協管員、輔助人員行為，推動公安隊伍正規化、制度化建設”。 [28]這種方式模糊了輔警和保安的界限，因為保安在性質上是完全不同于輔警的治安力量，保安制度的獨立運行對于社會管理創新是一種非常好的機制，而將輔警潛伏進保安隊伍，名為保安，實為輔警，很可能使公安機關對安全和秩序的社會管理趨于一元化。不僅沒有推進公安隊伍的正規化、制度化建設，相反，由于輔警藏身于保安隊伍之中，警察和保安的關系，由此前的間接指導變成了直接管理，警察任務被擴大、警察權限則被稀釋。對于沒有立法權限的地方，必須嚴格依照地方性法規或者政府規章（未升格前），不得予以擴大或者限制解釋。如甘肅省金昌市在制定交通協管員規定時，明確“依據警力配置等因素，核定協管人員數額”的情況下，提出“適當增加協管人員定額，有效緩解交通管理警力不足的問題”， [29]就超越了上位法規定的權限。區別立法的關鍵不在于地方的經濟、人口基礎和人事安排的慣例，而是地方安全和秩序的現實需求，這樣，地區的文明程度、歷年的發案數目和群眾的安全指數等將成為核心評價標準，以此可以相對合理的確定地方輔警總量，也可以確定輔警具體任務和工作權限。
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