[ 崔建遠 ]——(2012-3-1) / 已閱21845次
崔建遠 清華大學法學院 教授
關(guān)鍵詞: 合同解除 單務合同 解除對象 解除權(quán)行使 訴訟方式 訴訟外方式 解除效力
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行法上的合同解除制度具有特色，單務合同應為解除的對象。對于當事人雙方變更或排除我國合同法第94 條的約定，應當依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則和交易習慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結(jié)論，更為現(xiàn)實，更為允當。解除權(quán)行使的方式可有訴訟上和訴訟外兩種。解除權(quán)的行使未采訴訟方式，但糾紛案件由裁判機構(gòu)處理的場合，合同解除效力照樣發(fā)生，且自解除通知到達相對人處時開始。
關(guān)于合同解除的問題，筆者撰寫過法學碩士學位論文《論我國的合同解除》[1]，先后發(fā)表過數(shù)篇論文，提出意見。隨著時間的推移，實務的發(fā)展，研究的深化，又有新想法產(chǎn)生，茲整理成本文，求教于大家。
一、單務合同是解除的對象
單務合同是否作為解除的對象，《法國民法典》( 第 1184 條) 、《德國民法典》( 新債法第 323條、第 324 條) 、《瑞士債法典》( 第 107 條、第 109條) 都持否定態(tài)度，日本民法沒有明確規(guī)定，判例承認法定解除適用于單務合同(注：日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 頁等。轉(zhuǎn)引自韓世遠: 《合同法總論》，597 頁，北京，法律出版社 2004。)，但學說對此持有異議，現(xiàn)今的有力說亦然。(注：[日]我妻榮: 《債權(quán)各論》( 上卷) ，148 頁; 星野英一: 《民法概論 IV( 契約) 》，第 70 頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠: 《合同法總論》，597 頁，北京，法律出版社，2004。)在中國，郭明瑞教授和韓世遠教授都贊同法定解除僅對于雙務合同具有意義。(注：郭明瑞: 《論合同的解除》，載中國法學會民法學經(jīng)濟法學研究會編: 《企業(yè)·證券·合同》，298頁，北京，人民法院出版社，1992。轉(zhuǎn)引自韓世遠: 《合 同 法 總 論》，597 頁，北 京，法 律 出 版社，2004。)筆者則主張中國現(xiàn)行法上的合同解除制度對于雙務合同和單務合同均有其適用，理由如下:
1. 應當看到，中國現(xiàn)行法上的合同解除，不限于違約解除，也包括不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的合同解除，還有不以違約作為解除權(quán)產(chǎn)生條件的約定解除，以及協(xié)議解除。在后三種場合，允許解除單務合同，會使債務人免去債務的束縛，使債權(quán)人及時脫離已經(jīng)沒有積極意義的合同關(guān)系，免負附隨義務等負擔，輕裝上陣，進行新的交易，顯然十分必要。
2. 還注意，中國現(xiàn)行法上的合同解除，不但包括違約解除，也包括德國、日本和中國臺灣等國家或地區(qū)所說的合同終止。須注意，這些立法例及其理論上的任意終止，包括任意終止無償委托( 任) 合同、無償保管( 寄托) 合同。由于中國現(xiàn)行法上將它們所謂的終止也叫解除，并且，《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱為《合同法》) 第410 條規(guī)定了任意解除，其中包括任意解除無償委托合同這種單務合同; 《合同法》第 376 條第 1款規(guī)定了寄存人可隨時領(lǐng)取保管物，表明不論保管期限是否約定及是否明確，寄存人均可隨時解除保管合同，包括無償保管合同。(注：關(guān)于無償保管合同適用終止制度的理由，見邱聰智: 《新訂債法各論》( 中) ，姚志明校訂，293 頁，北京，中國人民大學出版社，2006。)顯然，稱中國現(xiàn)行法關(guān)于合同解除的規(guī)定不適用于單務合同，不符合事實。
3. 即便局限于違約解除的類型討論單務合同可否作為合同解除的對象，采否定意見也有其弊端，持肯定看法有其積極價值。
( 1) 在違約解除的情況下，承認單務合同適用于解除制度，免除了債務人的債務，債權(quán)人得不到合同約定的標的物或服務，至多能夠請求債務人支付違約金或賠償金，而不解除合同也能獲得此類救濟。就此看來，單務合同作為違約解除的對象，似乎時常有利于債務人( 違約方) ，而不利于債權(quán)人( 守約方) 。對此，筆者認為，一般而言，作為一個理性人，債權(quán)人會權(quán)衡利弊而作出決定。將是否解除的權(quán)利賦予債權(quán)人( 守約方) ，而非法律禁止解除，更能適應千變?nèi)f化的客觀實際。退一步說，即使債權(quán)人( 守約方) 果真選擇了解除合同，且結(jié)果于其不利，也是他自己所愿。此其一。其二，債權(quán)人負有附隨義務、負擔場合，不允許解除合同，債權(quán)人受此類義務的束縛，一不小心，還可能承擔違約責任。
( 2) 《合同法》第 94 條第 2 項規(guī)定的解除條件，包括履行期屆至前債務人明確表示或以其行為表明不履行主要債務。在單務合同場合，債務人于履行期屆至前明確表示或以其行為表明不履行主要債務，允許債權(quán)人援用《合同法》第 94條第 2 項的規(guī)定，解除單務合同，至少在許多情況下具有積極的意義。例如，如無息借款合同中的借款人明確表示屆時不償還本金，或?qū)⑵湄敭a(chǎn)揮霍或轉(zhuǎn)移致使屆時無力償還本金，允許出借人( 貸款人) 援用《合同法》第 94 條第 2 項的規(guī)定解除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人沒來得及揮霍或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況下提前收回，顯然具有積極的意義。
在這里，需要提及的是，韓世遠教授主張，以《合同法》對借款合同所做規(guī)范設(shè)計實系以有息借款合同為預設(shè)對象，這從第 196 條對借款合同的定義中出現(xiàn)的“并支付利息”可以反映出來。如此設(shè)計的規(guī)范，并不能夠當然地適用于原則上作為無息借款合同的自然人之間的借款合同的，比如第 200 條、第 201 條、第 202 條、第 204 條、第205 條等，均不適用于無息借款合同，第 203 條關(guān)于“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同”的規(guī)定，處此規(guī)范體系之中，自應限縮于有息借款合同。[2]453
這種觀點的缺陷表現(xiàn)在如下方面: 其一，韓世遠教授是在“一般法定解除權(quán)僅對于雙務合同具有意義。以下結(jié)合‘分則’的規(guī)定具體分析”的題目下議論的，他對自然人之間的無息借款合同不適用于解除的分析及其結(jié)論，是為“一般法定解除權(quán)僅對于雙務合同具有意義”的斷語服務的。在此，他忽視了《合同法》關(guān)于借款合同的規(guī)定理所當然地適用于法人與自然人之間、金融機構(gòu)與法人之間( 基于特殊政策而產(chǎn)生) 的無息借款合同，他僅僅以自然人之間的無息借款合同分析的結(jié)論，意欲得出“一般法定解除權(quán)僅對于雙務的借款合同具有意義”的結(jié)論，以偏概全。其二，韓世遠教授忽視了這樣的事實和思維方法:《合同法》完全以有息借款為預設(shè)對象設(shè)計借款合同規(guī)范及其體系，即便事實果真如此，也是不適當?shù)�，因為《合同法》要一體適用于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間的民事合同、商事合同，本應全面而周延地設(shè)計規(guī)范及其體系。本該清楚明了地規(guī)定，卻語焉不詳。遇此情況，就需要法律人的目光來回而全面地巡視于《合同法》分則、總則的規(guī)定，乃至于《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，確定具體條文的含義及適用范圍。本該規(guī)定而未規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。有漏洞就應予填補，或用類推適用的方式，或用目的限縮的方式，或用目的性限縮的方式等。循此思路及方法，對于無息借款可否解除的問題，在《合同法》第 203條關(guān)于借款合同解除規(guī)定的適用范圍不盡明了的情況下，韓世遠教授鐘情的法定解除使“合同義務的解放”、非違約方“交易自由的回復”、違約方“合同利益的剝奪”就應得到貫徹，《合同法》總則第 94 條關(guān)于合同解除條件的規(guī)定就應發(fā)揮作用。如此，《合同法》第 203 條的規(guī)定的適用范圍不是被限縮于有息借款合同，而是應適用于自然人之間的無息借款合同，才會使“貸款人容忍借款人使用貸款、日后才可收回”的合同義務獲得解放，才會剝奪借款人無償使用貸款的合同利益，才不至于導致《合同法》第 94 條規(guī)定解除的目的在借款合同領(lǐng)域落空。如此解釋的價值在下述情況下更加凸顯出來: 借款人財產(chǎn)狀況惡化，又將貸款用于違法犯罪或毫無前途、屆時無法收回的領(lǐng)域，承認作為自然人的貸款人享有并行使解除權(quán)，顯然具有積極的意義。韓世遠教授在這里的失當表現(xiàn)在，其目光局限于《合同法》的局部規(guī)范體系來解釋第 203 條，再就是忽視了法定解除制度的目的及功能。其三，韓世遠教授稱《合同法》第 201 條的規(guī)定不適用于無息借款合同，過于武斷，并不適當。因為第 201 條分為兩款，第 2 款關(guān)于“貸款人未按照約定日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失”的規(guī)定，至少在多數(shù)情況下也適用于無息借款合同，才較為適當。
接著分析無償委托合同的情形。若有確鑿的證據(jù)證明，受托人無資力，將故意或重大過失地為委托人購買質(zhì)量低劣的貨物，任憑此情發(fā)展，委托人因此遭受的損失無法從受托人處獲得償付，而允許委托人援用《合同法》第 94 條第 2項或第 410 條的規(guī)定解除合同，并取消授權(quán)，阻止受托人實施上述有害的行為，益處不言自明。在有確鑿的證據(jù)證明受托人怠于處理委托事務的情況下，承認委托人的解除權(quán)及其行使，亦然。
在這里，有必要評論韓世遠教授以德國民法、日本民法規(guī)定隨時解除( 第 651 條) 被有些學者認為“有很多問題點，內(nèi)容也不明確”為由，得出將來對中國《合同法》第 410 條做解釋論展開時需要解決的結(jié)論，聯(lián)系其總題目推測其意思，還是不承認無償委托合同作為解除對象。在筆者看來，韓世遠教授如此否認無償委托合同作為解除對象，勉強得不能再勉強。其原因在于，A.不可忽視的是，中國《合同法》上的解除，包括德國民法、中國臺灣“民法”上的合同終止。B. 從事物的實質(zhì)方面講，在受托人和委托人之間水火不相容的情況下，一定要維持委托合同關(guān)系，結(jié)果可能非常糟糕，惟有允許一方現(xiàn)有并行使解除權(quán)，才是上策。C.《日本民法典》第 561 條和中國大陸《合同法》第 410 條規(guī)定的任意解除，《德國民法典》第 671 條第 2 項和中國臺灣“民法”第549 條規(guī)定的任意( 隨時) 終止，可能“有很多問題點，內(nèi)容也不明確”，但這只是需要解決、明確的問題，而非廢止任意( 隨時) 解除的理由，原因在于無償委托合同以當事人間的信賴為基礎(chǔ)、法律拘束力相對較弱，不宜強拉硬配。解決的方案，可有進一步嚴格解除的條件、增大損害賠償?shù)臄?shù)額等選項。
( 3) 在無償保管合同場合，保管人故意或重大過失地毀損保管物，或者擅自將保管物交由不負責任的第三人保管等，寄存人享有解除權(quán)，可審時度勢，行使解除權(quán)，將保管物提前取回，避免損失，尤其在保管物具有特殊意義的情況下，更具有積極的價值。
4.《合同法》允許贈與合同的任意撤銷 ( 第186 條第 1 款) 、法定撤銷( 第 192 條、第 193 條) ，此類撤銷在實質(zhì)上與合同解除相同，而與通常意義上的撤銷( 第 54 條) 不同。贈與合同為單務合同或不真正雙務合同，法律允許撤銷———實質(zhì)上的解除，就此說來，解除單務合同是有意義的。
韓世遠教授不同意上述意見，認為中國《合同法》規(guī)定的任意撤銷和法定撤銷就是贈與的撤銷，“立法用語已表明它并不屬于贈與合同的解除; 德國民法稱之為‘贈與的撤回’( BGB § 530Winderruf der Schenkung) ，并非合同解除�！甭�(lián)系與韓世遠教授在物的瑕疵擔保責任是否被統(tǒng)合到違約責任責任等問題上的爭論，筆者發(fā)現(xiàn)韓世遠教授特別強調(diào)法律用語所起的作用，而筆者時常更關(guān)注事物的本質(zhì)。在辨別合同解除與合同撤銷、撤回三個概念和制度的含義和分工上，又遇到這個問題。
其實，韓世遠教授自己也沒有一以貫之地以法律用語確定概念的含義，如他認為，《合同法》第 111 條的“請求減少價款”應當是“主張減少價款”。[3]8
對于撤銷的概念和制度的含義和應用領(lǐng)域，中國《合同法》第 54 條、第 55 條、第 74 條、第 75條等，是將有效的合同作為撤銷的對象的，對此，韓世遠教授是承認的。[2]155( 300) 只不過他在贈與合同場合沒有一以貫之，又說“撤銷制度適用的對象是效力不完全的合同; 解除適用的對象則是有效合同�！奔幢闳绱耍藗儾唤獑�: 《合同法》規(guī)定的贈與撤銷針對的是“效力不完全的合同”嗎? 解除的對象一律是有效的合同嗎? 《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定( 一) 》( 法釋[2010]9 號) 第 5 條、第 8 條等規(guī)定已經(jīng)否定了韓世遠教授的看法。
對于撤回的概念和制度的含義和應用領(lǐng)域，不知韓世遠教授持何種看法。觀察中國《合同法》使用“撤回”的概念，是針對尚未生效的意思表示的，如要約的撤回。遵循此義理解合同的消滅，不宜將已經(jīng)有效的贈與合同提前消滅稱之為贈與合同的撤回。
需要注意，中國《合同法》上的解除，重在提前終止有效的合同，至于是因一方當事人違約而提前終止，還是非因違約而提前終止，甚至是不講任何原因而隨時終止，均在所不問，或者準確地說，那只是合同解除制度內(nèi)部的類型劃分問題。就此說來，《合同法》第 186 條第 1 款、第 192條、第 193 條所稱“撤銷”，就是合同解除。
最后，韓世遠教授僅憑德國民法上的“贈與的撤回”稱謂就斷定中國《合同法》上贈與的撤銷不是贈與合同的解除，在方法論上殊值商榷。繼續(xù)性合同不因違約而解除，德國民法同樣不叫解除，而謂終止，該如何處理呢? 韓世遠教授自己仍然稱之為合同解除。[2]448退一步說，假如中國民法完全沿襲德國民法而來，每項制度、規(guī)則及其理論都一一繼受，依據(jù)德國民法關(guān)于“贈與的撤回”的設(shè)計來認定中國《合同法》第 186 條第 1款、第 192 條、第 193 條所稱“撤銷”絕非合同解除，尚有一定的說服力; 但在中國《合同法》及其理論系借鑒了多國和地區(qū)的民法及其理論，以及若干國際法律文件精神及規(guī)定的事實面前，擁有相當?shù)闹袊氐那闆r下，卻以德國民法的稱謂來解釋中國《合同法》第 186 條第 1 款、第 192條、第 193 條所稱“撤銷”，顯然難以服人。看來，以他國和地區(qū)的民法及其理論的稱謂、設(shè)計等來反駁他人的觀點，證成自己的見解，時常是憑其主觀好惡來決定的。
不得不再次指出，韓世遠教授再次地用境外某個國家或地區(qū)的民法及其學說來直接界定中國現(xiàn)行法及其理論上的概念(注：韓世遠教授在解釋《合同法》第 66 條、第 67 條涉及的“已屆履行期”時，就單一地依據(jù)日本民法及其學說所持已屆履行期系指履行期屆至，來認定中國《合同法》第 66 條、第 67 條涉及的已屆履行期為履行期屆至。見韓世遠: 《合同法總論》( 第 3 版) ，286 頁，北京，法律出版社，2011。)，是不妥當?shù)摹９P者重申，中國《合同法》并不是依據(jù)德國民法制定的，對中國《合同法》制度及規(guī)定的解釋，不得直接依據(jù)德國民法及其學說。不過，如果我們通過介紹、分析、論證德國民法及其學說合理、正確，來說明中國法的規(guī)定如此解釋，可使中國法自洽，符合中國實際，倒是可取的路徑及方法。
5.《合同法》第 195 條規(guī)定: “贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營和家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”其中所謂“不再履行贈與義務”，如果是終局的狀態(tài)，實際是解除贈與合同，在贈與人明確表示了解除的意思時尤其如此。這樣認定，完全符合上文“4) ”最后關(guān)于中國現(xiàn)行法上合同解除的界定，結(jié)論可靠。
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