[ 熊琦 ]——(2012-3-1) / 已閱13128次
熊琦 中南財經政法大學
關鍵詞: 軟件 功能性作品 著作權許可合同 意定權利 反壟斷法
內容提要: 以著作權許可合同禁止反向工程的實施和兼容軟件的使用，已成為軟件產業通行的商業策略。作為一種私人主導的權利配置方式，軟件著作權許可合同雖然導致使用者承擔了超出著作權法范圍的義務，并引起了意定權利與法定權利的沖突，卻有助于降低軟件利用的交易成本，彌補著作權法對功能性作品保護的不足，并激勵權利人選擇能夠發揮軟件最大效用的商業模式。因而在競爭性市場條件下，應允許權利人以著作權許可合同實現私人造法，但在軟件構成壟斷且合同條款具有阻止其他軟件進入市場的效果時，需引入反壟斷法進行干預。
隨著軟件在網絡時代的使用范圍不斷擴展，軟件著作權人的收益方式逐步由軟件買賣變為依靠軟件帶來的網絡效應獲利，收益方式的變化也給軟件保護提出了新的要求。由于以保護文學藝術作品見長的著作權法對功能性作品的不適應，權利人試圖依靠著作權許可來控制軟件的使用方式和范圍，以拆封合同、點擊合同為代表的著作權許可合同，已成為私人控制軟件利用的新手段。[1]權利人或擴張保護范圍，或規避法定限制，并以技術措施控制許可渠道，讓使用者負擔超出著作權法要求的義務，使權利人得以克服著作權法在保護功能性作品上的模糊性。然而，額外的義務也導致了意定權利與法定權利的沖突，因此如何看待著作權許可合同對法定權利的“修改”，如何界定軟件著作權許可合同的合法性，成為解決網絡時代軟件著作權制度困境的首要問題。隨著我國軟件產業的發展，相關糾紛逐漸增多，關于反向工程、第三方兼容等問題，不但涉及對著作權法的調整，更關系到軟件產業的未來發展。對此問題，國內外的法律都無明確的答案。美國２０１０年的“ＭＤＹ訴暴雪公司案”[2]的爭議焦點之一即為著作權許可合同中超出著作權法范圍的內容是否合法。我國２０１０年“騰訊公司訴奇虎公司”案中，奇虎公司針對騰訊公司ＱＱ軟件開發的“３６０隱私保護器”，旨在限制ＱＱ軟件除即時通訊外的功能，使騰訊公司的諸多商業模式無法實現。事實上，在ＱＱ軟件許可協議中，騰訊公司已禁止“任何借助本‘軟件’發展與之有關的衍生產品、作品、服務、插件、外掛、兼容、互聯等”。[3]但是，騰訊公司在起訴時并未以此支撐其禁止兼容策略的合法性，法院在判決中也未涉及相關問題。[4]騰訊公司對已有的合同條款棄而不用，在很大程度上說明立法缺失使市場主體對其行為的合法性無法確定并尋求法律救濟。因此，為給軟件產業的進一步健康發展提供制度上的保障，有必要在分析軟件許可合同經濟效果的基礎上明確其在新技術時代的合法性。
一、私人造法的興起：軟件著作權許可合同的合法性爭議
在商業軟件普及之前，軟件著作權許可合同并未突破著作財產權的限定，軟件著作權的許可即著作財產權的許可，著作權法根據作品利用方式設定著作財產權類型，著作權許可合同則授權他人以著作權法確定的方式利用作品，兩者之間并無沖突。上述關系的維持，得益于以下兩個原因：（１）既有著作財產權類型已能滿足軟件著作權市場的需要。受技術條件所限，軟件或固化于有形載體，或局限于特定范圍，必須依賴有形載體實現傳播。傳播方式的有限性，使著作權許可合同僅需授權法定類型的一種或數種權利即可實現軟件的交換價值。（２）著作權許可合同效力具有相對性，即使合同條款增加了特殊義務，也僅能約束存在合同關系的有限主體，并不會因影響不特定的第三人而導致交易效率的減損。
然而，隨著軟件產業的發展和傳播技術的變革，軟件利用范圍和利用主體都得以不斷擴張，著作權法的保護方式已捉襟見肘。具而言之有二：（１）從權利客體上看，文學藝術作品與功能性作品的界定方式不同。雖然軟件中的源代碼和目標代碼作為“文字作品”已成共識，[5]但如何區分軟件中的思想與表達卻仍無明確標準。[6]而軟件著作權人以各種方式禁止反向工程的實施，皆被認為有壟斷思想的嫌疑。[7]著作權法在權利客體上的界定，僅能阻止最簡單的侵權手段，即通過直接復制或抄襲的方式侵害軟件著作權。而對于以反向工程獲取軟件創意和架構進行再創作，著作權法顯然無能為力。（２）從權利類型上看，文學藝術作品與功能性作品的收益方式不同。文學藝術作品的收益方式主要是傳播，使用者個人對作品的利用和欣賞基本不會影響權利人的收益；但功能性作品的收益方式則是利用，使用者對作品直接或間接利用都將影響權利人的收益。然而，由于著作權法一直針對文學藝術作品的保護設定權利，因此傳播是權利覆蓋的重點。如果不涉及公開傳播，私人對作品的利用一般不受著作權法規制。軟件作為功能性作品，除傳播之外，個人使用范圍的擴張和競爭性軟件的開發，同樣會影響權利人的收益。
鑒于上述原因，權利人試圖通過許可合同突破著作權法預設的權利范圍，對使用者施加額外的限制。[8]此舉雖然旨在彌補著作權法的不足，但無疑超出了著作權法的限定。這表現在以下兩個方面：（１）著作權許可合同突破了法定著作財產權的范圍。通過技術措施，權利人得以控制任意接觸軟件的行為和渠道，這使權利人通過合同條款課加額外義務成為可能。任何人接觸軟件前，必須同意接受合同條款。這就保證了所有使用者都在權利人設定的條件下利用軟件，降低了網絡環境下的侵權風險，使權利人對軟件擁有了超越著作權法的控制力。（２）著作權許可合同突破了合同效力相對性的限制。通過電子權利管理信息，著作權許可合同得以通過改進公示方式擴展受約束使用者的范圍。著作權許可合同由私人擬定，其個性化條款會增加潛在締約人的注意成本，而電子權利管理信息的合法化則改變了著作權許可合同的公示成本。在新類型的許可合同中，電子權利管理信息附著于軟件內部，具有類似“版權頁”的功能，任何接觸軟件的主體，皆能知悉權利人課加義務的內容。這種受法律保護的數字化公示方式，不會因軟件的復制和傳播而消失，所以極大緩解了意定權利帶來的公示成本問題。即使是合法取得軟件后的轉讓，受讓人也只有在接受合同條款的條件下才能正常使用軟件。
綜上可知，由于技術措施和電子權利管理信息的合法化，著作權許可合同與著作財產權之間的制度分工已被打破。也就是說，著作權許可既可以約束不特定的第三人，也能夠不受法定權利的限制來創設新權利，這使著作權許可合同在實質上具備了著作財產權的效力。[9]特別是在著作財產權無法滿足權利人需要的情況下，著作權許可合同通過技術手段一方面降低了許可的協商和公示成本，另一方面排除了權利人所禁止的接觸行為，實現了對軟件近乎完全的控制。雖然著作權許可合同的相對性效力并未改變，但從合同約束的范圍和方式來看，權利人能夠以相對性效力之形行絕對效力之實。[10]有學者將此類著作權許可合同與民法中的“役權”進行類比，認為在他人已獲得許可的軟件上附設額外限制的做法可視為是一種新的役權。[11]也有學者將著作權許可突破合同相對性的現象視為權利人的“私人造法”。[12]具體而言，這種突破知識產權法定范圍的現象，已導致了如下爭議：（１）著作權許可合同導致的注意義務問題。在數字技術的幫助下，權利信息能夠通過附著于作品的方式為他人獲知，因此以公示成本為由堅持權利法定的立法依據已經受到動搖。然而，著作權許可合同產生的權利畢竟是意定之權，與法定權利相比，缺乏穩定性和社會認同感。法定權利源于立法過程中的取舍和博弈，體現的是已得到社會認同的法律關系和價值目標，并為社會主體提供了穩定的交易預期。著作權許可合同即使能夠有效降低公示成本，其權利內容的特殊性也必然增加所有使用者的注意義務，畢竟意定權利的內容與法定權利相比明顯缺乏顯著性和類型化，特別是在權利內容超出著作權法規定的范疇時使用者在交易中承擔的信息成本將更高。[13]而且在網絡環境下，一方面軟件的兼容性顯得尤為重要，另一方面軟件的交易模式也在不斷更新。如果著作權許可合同對軟件的利用方式施加過多限制，無論是軟件的開發、交易抑或軟件之間的改編、兼容，都將面臨高昂的交易成本。（２）著作權許可合同引起的負外部性問題。著作權許可合同除提高了使用者的注意義務外，還導致軟件的負外部性增加。許多學者認為，著作權法旨在實現一種精致的平衡。[14]為此，著作權法一方面通過積極賦權的方式，給予創作者或投資者以專有權，激勵權利人實現對作品最有效率的利用；另一方面，通過消極賦權的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表達二分法”等方式限制著作財產權的范圍，相當于賦予公眾特定的“使用權”。與著作權限制制度相反，著作權許可合同所附加的權利內容，阻止了法律針對市場失靈所設置的權利限制制度，取而代之的是將其自身成本轉嫁給了社會公眾。許多軟件公司利用最終用戶許可協議對使用者利用行為的限制，包含了諸多不受著作權法規制的內容。在使用范圍上，最終用戶許可協議不但限制軟件使用權的轉讓次數，更要求受讓人必須接受與使用者購買軟件時所接受的協議相同的協議。在許可方式上，協議要求使用者不得對該軟件實施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公開評論產品或擅自公布對產品的檢測。[15]上述技術限制條款顯然與著作權法中的權利窮竭原則相矛盾，對反向工程的限制與著作權合理使用相違背，禁止使用者評論和批判的做法甚至涉嫌對言論自由的侵犯。無論是權利窮竭、反向編譯還是合理使用，都是著作權法為使作品惠及公眾而設計的權利限制。缺少上述限制，社會公眾既無法合理利用作品，也無法進行再創造，更無法從他人利用的評價中獲得選擇產品的信息，相反使用者還需要承擔權利人通過合同附加的額外義務。
著作權許可合同功能的擴張，乃是意定權利的再分配與法定權利的初始分配之間的對抗。這種對抗一方面折射出權利人和使用者對傳統著作財產權的不滿，另一方面也顯示出權利配置方式在面臨新問題時的不足。雖然數字技術使著作權許可具備了諸多優勢，但由于其與著作財產權之間日益彰顯的矛盾，著作權許可合同的合法性仍受到廣泛質疑，有待進一步的論證和說明。
二、權利配置的效率需求：軟件著作權許可合同的合法性證明
（一）軟件著作權許可合同的立法博弈
針對軟件著作權許可合同的合法性問題，相關立法在軟件產業最發達的美國早已展開。自１９９５年起，曾經起草《統一商法典》（Ｕ．Ｃ．Ｃ．）的美國國家統一州立法律委員會（ＮＣＣＵＳＬ）和美國法律研究會（ＡＬＩ）就準備對《統一商法典》第二編貨物買賣進行補充，試圖將網絡環境下的信息交易納入其中。在立法過程中，由于受到來自消費者、圖書館和相關產業界的強烈批評，最后導致ＡＬＩ退出。繼續堅持立法的ＮＣＣＵＳＬ也改變了立法策略，不再主張將信息交易納入《統一商法典》中，而是獨自在１９９９年通過了《統一計算機信息交易法案》（ＵＣＩＴＡ），軟件則被作為計算機信息的一種成為該法案規制的對象。然而，ＵＣＩＴＡ被認為過于偏向保護權利人的利益，至今只有兩個州選擇適用，甚至有的州專門出臺了反ＵＣＩ－ＴＡ的法案，旨在限制ＵＣＩＴＡ在本州的效力。[16]有鑒于此，ＡＬＩ放棄了對廣義上的信息交易進行立法的初衷，轉而集中解決信息交易中爭議最大的軟件問題，并于２００９年通過了《軟件合同法通則》，旨在規制軟件的許可、轉讓和接觸等行為。
上述立法困境反映出軟件產業的迫切訴求和立法進程的滯后：一方面權利人因制度缺陷而更為依賴合同，使著作權許可合同與著作權法的沖突日益加深；另一方面，立法者在法定權利與意定權利相沖突時也極為躊躇，既想發揮許可合同的功能以克服法定權利的不足，又害怕權利人的控制力過分擴張而打破立法平衡。雖然《軟件合同法通則》的效果還有待檢驗，但１９９５年至今的立法嘗試仍然提供了認定軟件著作權許可合同合法性的不同標準。概而言之有四：（１）著作權法優先原則，即許可合同條款不得與著作權法相沖突，否則無效。事實上，《美國著作權法》第３０１條已有類似規定。由于與著作權法沖突一概無效受到權利人的批評，因此《軟件合同法通則》放松了規制，僅規定合同條款違反著作權法中的強制性規范才視為無效。[17]（２）公共政策原則，即合同條款須符合著作權法的立法目標，維持以排他性權利激勵創新與增進公共領域內信息傳播之間的平衡。因此，法院應考量合同履行后所產生的效益。合同條款若違背基本公共政策，法院可宣告其無效。[18]（３）禁止顯失公平原則，即合同條款不得在程序和內容上使一方承擔過多的義務。禁止顯失公平原則從程序上看主要針對格式合同締約過程中使用者一方是否有機會了解合同條款的內容，以保證當事人真實意思的表達；從內容上看旨在防止優勢一方以合同條款免除主要義務或片面增加對方風險。[19]（４）禁止權利濫用原則，即防止權利人違反著作權法的基本目標而不正當地擴張其權利。該原則來自針對功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。
由上可見，立法者試圖在最大限度上維持軟件著作權許可合同的意思自治，允許權利人通過許可合同變更法定的權利客體和權利范圍。對合法性的主要限制也意在保證各方意思表達的真實性，防止處于優勢地位的權利人扭曲使用者的真實意思。然而，由于公共政策原則和禁止顯失公平等原則過于模糊，導致上述界定標準在實踐中難以操作，許多問題不得不以利益平衡等立法目標來進行解釋。限制性條款的模糊性，說明法律對軟件許可合同的合法性還沒有一個準確的定位和結論，這也最終使得權利人和使用者都無法對合同的效力具有穩定的預期。為消除這種模糊性，必須將著作權許可合同的合法性問題放在軟件產業的特殊商業模式和市場特征中分析，才能作出真正有利于軟件產業發展的制度設計。
（二）軟件著作權許可合同的制度功能和合法性基礎
１．軟件著作權許可合同的權利配置功能
軟件著作權人通過許可合同構建軟件的保護范圍，乃是私人對法定權利的重新配置。權利配置旨在明確權利歸屬，使行為的收益和損害歸于行為人承擔。當權利客體價值增加時，通過權利配置可將客體利用的成本和收益“內部化”，激勵權利人發揮權利客體的最大效用。在著作權領域，權利配置可分為初始分配和再分配。初始分配是以國家立法的形式將著作財產權賦予不同主體，再分配是權利人之間以自由協商的形式通過合同實現權利流轉；初始分配屬于法定的權利配置，再分配屬于意定的權利配置。兩者的目標皆在于通過降低交易成本實現權利客體效益的最大化。
從初始分配來看，法定著作財產權的優勢在于以清晰的權利邊界降低當事人的交易成本。著作財產權作為一種事前標準，以法律的形式公示權利范圍，為各方提供了一個穩定的交易預期。[21]然而，法定著作財產權的效力優勢，是以犧牲權利類型的豐富性為代價的。為將權利的界定和公示維持在一個公眾能以較低成本理解、認識的程度上，法定權利只能以抽象化、標準化的方式存在，以保證交易的便捷。所謂抽象化，是指著作財產權的類型僅能涵蓋作品最基本的利用方式，避免作品承載過多的財產權類型，保證使用者不會在權利內容的考量上耗費過多成本；所謂標準化，是指著作財產權的類型和內容不得隨意創設，通過類型限制降低權利的公示成本。因此，著作財產權只能滿足著作權市場的基本需要，而無法應對全部的交易情形。從再分配來看，軟件著作權許可合同旨在彌補著作財產權標準化的局限。鑒于數字時代軟件利用方式的多元性，傳統著作財產權無法涵蓋軟件的特殊利用方式。著作權許可合同作為一種私人界定權利的手段，可根據具體情勢的需要變更權利的初始配置，以發掘作品的最優利用方式。著作權許可合同的最大優勢，在于其允許當事人基于特定交易目的和交易情勢突破標準化的法定權利配置。這種私人權利配置方式乃是對法定權利界定和歸屬的“修正”，潛在的交易者因此須在軟件權利類型的調查、評估和監督上增加額外的交易成本。申言之，從權利配置的角度看，軟件著作權許可合同的本質是以私人主導權利配置的方式彌補法定權利在軟件著作權市場中的不足，使交易主體根據具體情況有效調整權利安排。
２．軟件著作權許可合同的合法性理論前提
軟件著作權許可合同所實現的權利配置是否具有合法性，應看其是否使軟件產生了比法定權利保護更高的效益。對著作權許可合同所創造效益的考察，不能僅參考其與著作權法的契合度，而應結合軟件著作權市場中相關商業模式的交易成本。交易成本的變化關乎商業模式的創新，而商業模式中出現的新客體和利用方式，需要通過權利配置發揮效用。
從交易成本的角度出發，軟件著作權許可合同的合法性可從以下兩個方面得到證明。
（１）著作權許可合同與軟件客體范圍的界定。在權利客體界定問題上，軟件著作權許可合同通過擴大客體范圍來實現軟件價值的內部化，激勵權利人發揮軟件的最大效用。傳統“思想／表達二分法”的意義，旨在共享思想的前提下鼓勵獨創的表達創新，因此法律只禁止表達的簡單重復。對功能性作品而言，經濟效用的發揮需要保護客體的工具性特征，因此傳統界定標準無法保護軟件的價值來源，需通過著作權許可合同來完善軟件客體的界定。權利人以合同條款禁止反向工程，與立法和司法的規定不符。在立法上，雖然以技術措施禁止接觸軟件的合法性已得到廣泛承認，但以實現軟件兼容為目的的反向工程，一般被認定為技術措施的例外。[22]在司法上，法院認為，如果根據作品的性質需要通過復制來理解作品蘊含的思想，那么這種復制應被視為合理使用。[23]然而，無論是合理使用抑或技術措施例外，都是糾正市場失靈的制度工具，只有在交易成本過高以致阻礙作品正常傳播時才適用，因此其判定要素除作品的性質外，還包括使用目的和性質、使用比例、對作品價值和潛在市場的影響三個要件，這樣才能正確發揮上述限制制度解決市場失靈的功能。法院為承擔維持軟件的法定客體判定標準，顯然過于關注作品性質這一要件，卻忽略了作品的使用目的和對潛在市場的影響。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原則的適用，造成權利人因無法區分使用者“借鑒行為”的合法性而承擔額外的監管成本。法律對合法反向工程的模糊界定，其他軟件提供商借此在開發環節上得以節省大量開發成本，并損害了原軟件經濟價值的實現。權利人不得不在技術措施上投入成本，以自力救濟的方式阻止使用者任意獲取涉及軟件功能的信息，同時也抵消了權利人研發、升級軟件的經濟誘因。有鑒于此，與其讓權利人為保護源代碼與使用者在技術上比拼，不如直接通過制度保護來降低交易成本。允許權利人通過合同對反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低權利人禁止反向工程所耗費的技術和監管成本，最大限度保護了軟件的功能價值。軟件著作權許可合同在軟件客體范圍上的突破，旨在解決“思想／表達二分法”在保護軟件創意和架構時的困難。既然著作權法的目的是解決公共產品造成的市場失靈，那么軟件著作權許可合同也應該被允許用來糾正因著作權法的滯后性帶來的市場失靈。作為一種權利再分配的手段，著作權許可合同通過改變法定的客體界定標準，使因著作權法保護不力導致的外部性轉化為權利人的收益，以此激勵權利人實現軟件經濟價值的最大化。
（２）著作權許可合同與軟件權利類型的擴張。在權利類型設定問題上，軟件著作權許可合同根據對特定利用方式和成本收益考量，確定符合利用效益最大化的權利范圍。軟件著作權許可合同對利用方式和范圍的限定，乃是以格式化的許可方式擴張法定的著作財產權類型，這種私人創制的方式對軟件著作權市場來說尤為重要。首先，在網絡環境下，軟件提供商將軟件免費或低價提供已成為一種趨勢。該商業模式旨在使權利人獲得網絡效應，一旦使用者形成規模，再通過開發和銷售基于該軟件的衍生品獲取“延遲收益”。隨著衍生品的豐富，改變使用習慣所付出的適應成本也將不斷增加，導致使用者更為依賴該軟件，從而保證權利人收益的穩定性。[25]通過延遲收益策略，軟件著作權人釋放部分權利的原因，仍然是出于對經濟利益的考慮，只是該經濟利益并非直接來源于軟件的許可或銷售，而是以一種間接的方式獲取。同理，軟件著作權人通過控制兼容軟件的開發和傳播，也能夠幫助權利人實現網絡效應。根據功能的互補性，軟件可分為平臺軟件和應用軟件，后者在前者的基礎上實現其功能。[26]出于不同的競爭策略，權利人對平臺軟件的許可條款也會不同。如果權利人希望擴大軟件的使用范圍，一般會許可其他軟件開發商獲取其程序接口，允許他人為該平臺提供應用軟件；相反，如果權利人為保證軟件服務的同一性或避免競爭性產品，也會通過許可條款禁止他人獲取其程序接口，而選擇自己開發兼容性的應用軟件。[27]因此，任何依托軟件著作權許可合同帶來的商業模式創新，都需要法律承認相關條款的合法性。無論是出于延遲收益獲得網絡效益，抑或通過規模化取得競爭優勢，權利人都需要通過著作權許可合同對軟件的利用方式和范圍進行限制，控制兼容性軟件的開發和傳播則是實現延遲收益的重要保證。軟件著作權人既可選擇開放應用程序接口，允許他人任意開發兼容軟件；也可選擇禁止他人接觸接口，僅由自己開發或購買兼容軟件；還可采取有限度的開放，由權利人選擇特定的兼容軟件開發商。承認通過著作權許可合同控制兼容軟件傳播的合法性，使權利人根據分散的市場信息作出最優選擇，實現軟件效用的最大化。其次，在技術措施的幫助下，權利人利用以著作權許可合同限制他人利用軟件的范圍，可以實現價格區分，[28]使權利人和使用者雙方受益。對著作權人來說，價格區分使權利人得以對不同類型的主體分別定價，可以增加軟件產品的收益；對使用者來說，價格區分可使商業用戶支付較高價格，而個人用戶支付較低價格，具有不同支付意愿的主體皆能在可承受的價格范圍內利用軟件。如果價格區分既可以增加著作權人的創作誘因，又不會增加無謂損失，那么法律應允許權利人以此提高交易雙方的福利。[29]限制使用者利用軟件范圍的著作權許可合同的，功能即在于阻止不同類型的使用者之間相互開放軟件的利用渠道，從而實現上述價格區分策略，這顯然有助于提高網絡環境下的軟件效用。反之，如果否定相關合同條款的合法性，將導致權利人只能提供統一定價，使部分使用者支付更高的費用。[30]需要注意的是，私人創制的權利類型畢竟有別于標準化的法定權利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的變革都必然帶來額外的交易成本，因此不能苛求著作權許可合同在不增加任何社會成本的條件下激勵權利人發揮作品的效用，其經濟意義應以額外收益激勵額外投資，且該制度帶來的收益增長足以彌補制度運行的成本。[31]一方面，在電子權利管理信息將公示的信息成本內部化由權利人自己承擔后，他便不會創設公示成本較高的權利類型來影響交易；另一方面，即使當私人創制的權利類型過于繁雜時，市場會通過競爭淘汰缺乏效率的合同條款，而存留下來的條款會成為業內通行的交易模式，這種市場選擇過程比起法定權利更能發揮市場的制度創新優勢。綜上所述，鑒于軟件著作權許可合同在交易成本上的優勢，不能僅因為其與著作權法的不一致而否定其合法性。著作權許可合同在軟件開發的新興商業模式上彌補了法定權利客體和類型的缺陷，有助于將著作權保護范圍以外的利用價值納入權利配置的范圍內，并提高權利人和使用者雙方的福利。
三、反壟斷規則的引進：軟件著作權許可合同的合法性限制
在肯定私人造法合法性的同時也必須注意，軟件著作權許可合同在權利配置上的積極效果須以競爭性市場環境為基礎。在競爭性市場中，由于其他競爭者的存在，權利人無法控制軟件的定價權，因此價格與邊際成本不會有太大的差距，允許權利人修正法定保護范圍能夠實現私人效益與社會效益的一致。一旦著作權人取得市場支配地位，就意味著競爭者被排除，對定價權的控制將使權利人主導的權利配置不再顧及社會效益，著作權許可合同即成為非法壟斷的工具，從而損害使用者和社會公眾的合法利益。與文學藝術作品相比較，功能性作品更易在市場中形成壟斷，微軟公司和蘋果公司等軟件提供商都曾經或正在因軟件著作權許可合同中的相關條款在世界范圍內遭受反壟斷審查，反壟斷法和權利濫用原則在著作權領域的首次適用也皆發生在與軟件相關的案件上。[32]同時，相比著作權法和合同法在合法性限制上的模糊性，反壟斷法已在這一問題上積累了相當的判例。概言之，反壟斷法對軟件著作權許可合同合法性的限制，旨在使權利人的私人造法在競爭性市場環境下發揮積極作用，并阻止權利人利用壟斷地位濫用著作權許可。
反壟斷法在軟件著作權許可合同上的適用，與軟件著作權市場的下述特點相關：（１）軟件作為無體物，在創作上的固定成本較高而傳播上的邊際成本較低，一般只有實現規模化的許可才能讓平均固定成本低于邊際價格，使權利人因額外收益而獲得創作的激勵。（２）由于軟件適用范圍的擴大會帶來網絡效應，越多使用者加入，將使其他同類功能的軟件被排斥出市場，因為優勢地位的軟件會形成一種標準，使用替代軟件需要付出的適應成本就更大，出現強者更強，弱者更弱的市場狀態，因此一旦軟件著作權人獲得市場支配地位，將使其擁有的軟件成為相關市場中“關鍵設施”，其他權利人須通過具有市場支配地位的軟件才能使自己的軟件進入市場。[33]關鍵設施條款是判例法的制度創新，旨在防止掌握關鍵設施的主體阻礙后來者進入該市場的自由。[34]該條款的適用須同時具備四個要件：（１）占有關鍵設施的主體具有壟斷地位；（２）競爭者在實踐和理論上皆無法復制該關鍵設施；（３）競爭者被拒絕利用該設施；（４）向競爭者提供該設施是可行的。[35]根據上述要件，對軟件著作權許可合同是否具有合法性可從以下三個方面進行判定：（１）軟件與關鍵設施的關聯性。在軟件產業中，平臺軟件是其他應用軟件得以使用的前提，一旦平臺軟件的著作權人具備市場支配地位，將導致其他應用軟件提供商的發行渠道受到限制，取得平臺軟件著作權人的許可將成為其他應用軟件進入市場的唯一渠道。因此，判斷軟件是否屬于關鍵設施，關鍵在于對該軟件的占有是否使權利人具備阻止他人進入市場的能力。（２）其他軟件提供商進入市場的可能性。平臺軟件著作權人取得市場支配地位，并不意味著其軟件許可合同條款必然不合法。在具備壟斷地位之外，許可合同條款必須是在其他競爭者無法開發或進入類似平臺軟件的前提下拒絕競爭者發行兼容性軟件。不同平臺軟件提供商對開發兼容軟件的許可程度也不同。在不具有壟斷地位的情況下，權利人以著作權許可合同禁止其他軟件兼容的條款乃是正常的競爭手段；一旦權利人具有壟斷地位，禁止其他軟件兼容則意味著禁止競爭者的進入，可視為阻礙市場競爭，著作權許可合同因而不具有效力。（３）其他軟件提供商進入市場的可行性。可行性判斷，旨在比較壟斷與競爭的效益。與鐵路、電話等領域類似，軟件產業具有一定的自然壟斷屬性，即平均生產成本一般隨生產規模的增加而下降。在此前提下，規模化與壟斷之間的界限更為模糊，自然壟斷帶來的效率甚至可能高于競爭。例如，在即時通訊軟件市場中，如果處于充分競爭的狀態，無論是權利人還是使用者都無法獲得福利，權利人一方因軟件規模化程度不夠而失去創作兼容軟件的誘因，使用者一方則因選擇該軟件的其他主體數量不足而失去繼續使用的誘因。有鑒于此，考察軟件著作權許可合同條款的合法性，需要比較允許與禁止該條款的預期效益。如果引入競爭者反而導致效益減損，那么軟件著作權人以許可合同維持其自然壟斷地位則不應被視為非法。
綜上所述，對軟件著作權許可合同的合法性考量并非在于其條款是否改變了軟件的客體和權利范圍，而是在軟件構成關鍵設施的前提下著作權人是否通過許可合同條款阻止其他軟件提供商進入市場，進而幫助關鍵設施軟件的著作權人維持其非法壟斷地位。
四、結論
肯定軟件著作權許可合同在擴張法定客體和權利類型時的合法性，乃是承認私人之間能夠通過市場交易實現效益最優。既然著作權法的目標旨在糾正作品無形性導致的市場失靈，那么當出現其他著作權法無法調和的市場失靈時，應允許私人對權利進行重新配置，以實現行為成本和收益的內部化，激勵權利人發揮軟件的最大效用，而無需法律對私人意思直接干預。在一般市場條件下，權利人之間的競爭就是保護使用者福利的最佳方法，以法定范圍限制著作權許可合同，反而會因立法者或裁判者的信息不對稱給當事人造成消極影響。[36]有鑒于此，從著作權法層面看，由于著作權法在保護功能性作品上的滯后性，判例和立法都沒有繼續堅持傳統的著作權法優先原則，也不再認為合理使用等相關限制制度應優先于著作權許可合同條款，因此合理使用等權利限制制度，在一般條件下應視為任意性條款，允許軟件著作權人以合同條款排除。從合同法層面看，合同法以公共利益或顯失公平原則限制許可合同的合法性，同樣存在過于彈性化的弱點。在沒有足夠判例支撐、也無法進行類型化歸納的情況下，合同法只能在程序公平上保證使用者有機會審閱合同條款，但在內容公平上卻無法作出有意義的判斷。反壟斷法作為維持市場競爭的制度工具，能夠使軟件著作權許可合同的優勢不會變成無效率的壟斷行為。因此，為應對著作權許可合同可能導致的壟斷，應引入反壟斷法中的“關鍵設施”理論，防止權利人濫用其市場地位，使軟件著作權許可的優勢在一個競爭性市場環境中得以發揮。在適用反壟斷法規制著作權許可合同合法性時，除須認定權利人具有市場支配地位外，還須判斷是否因合同條款阻止競爭而導致無效率。
注釋:
[1]Ｓｅｅ Ｌｙｄｉａ Ｐａｌｌａｓ Ｌｏｒｅｎ，Ｓｌａｙｉｎｇ ｔｈｅ Ｌｅａｔｈｅｒ－Ｗｉｎｇｅｄ Ｄｅｍｏｎｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｎｉｇｈｔ：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｏｗｎｅｒ Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｗｉｔｈ ＣｌｉｃｋｗｒａｐＭｉｓｕｓｅ，３０Ｏｈｉｏ Ｎ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．４９５（２００４），ｐｐ．４９６－４９９．
[2]Ｓｅｅ ＭＤＹ Ｉｎｄｕｓ ｖ．Ｂｌｉｚｚａｒｄ Ｅｎｔｍ’ｔ，６２９Ｆ．３ｄ９２８（９ｔｈ Ｃｉｒ．２０１０）．
[3]參見騰訊公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３軟件許可及服務協議”第３．４．４款。
[4]參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（［２０１０］朝民初字第３７６２６號）。
[5]首次肯定軟件源代碼和目標代碼皆受保護的判決是“蘋果公司訴富蘭克林公司案”。Ｓｅｅ Ａｐｐｌｅ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ Ｃｏｍｐｕｔ－ｅｒ Ｃｏｒｐ．，４６４Ｕ．Ｓ．１０３３（１９８４）．《ＴＲＩＰｓ協定》第１０條也規定，軟件源代碼與目標代碼應視為《伯爾尼公約》中的文字作品加以保護。
[6]事實上，即使是在傳統的文學藝術作品領域也很難實現思想與表達的客觀化區分，而只能在個案中衡量。Ｓｅｅ Ｎｉｃｈｏｌｓ ｖ．ＵｎｉｖｅｒｓａｌＣｏｒｐ．，４５Ｆ．２ｄ１１９（２ｎｄ Ｃｉｒ．１９３１），ｐ．１２１；Ｐｅｔｅｒ Ｐａｎ Ｆａｂｒｉｃｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍａｒｔｉｎ Ｗｅｉｎｅｒ Ｃｏｒｐ．，２７４Ｆ．２ｄ４８７（２ｎｄ Ｃｉｒ．１９６０），ｐ．４８９．
[7]Ｓｅｅ Ｓｅｇａ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ Ｌｔｄ．ｖ．Ａｃｃｏｌａｄｅ，Ｉｎｃ．，９７７Ｆ．２ｄ１５１０（９ｔｈ Ｃｉｒ．１９９２），ｐｐ．１５２７－１５２８．
[8]以一些常見的軟件許可為例，騰訊公司“ＱＱ２０１０ＳＰ３軟件許可及服務協議”、微軟公司“ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ軟件最終用戶許可協議”、暴雪公司“ＢＬＩＺＺＡＲＤ最終用戶許可協議”等，皆規定了禁止用戶實施反向工程以及限制軟件使用范圍等條款。
[9]因此有學者認為，技術措施包含控制他人接觸作品的功能，這就等于賦予了權利人一項排他性的“接觸權”。Ｓｅｅ Ｐａｍｅｌａ Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｉｇｉｔａｌ Ｅｃｏｎｏｍｙ：Ｗｈｙ ｔｈｅ Ａｎｔｉ－Ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ Ｎｅｅｄ ｔｏ ｂｅ Ｒｅｖｉｓｅｄ，１４Ｂｅｒｋｅｌｅｙ Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．５１９（１９９９），ｐ．５２３．
[10]Ｊ．Ｈ．Ｒｅｉｃｈｍａｎ ＆Ｊｏｎａｔｈａｎ Ａ．Ｆｒａｎｋｌｉｎ，Ｐｒｉｖａｔｅｌｙ Ｌｅｇｉｓｌａｔｅｄ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ：Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ Ｆｒｅｅｄｏｍ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｗｉｔｈＰｕｂｌｉｃ Ｇｏｏｄ Ｕｓｅｒｓ ｏｆ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，１４７Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．８７５（１９９９），ｐ．９５１．
[11]Ｓｅｅ Ｍｏｌｌｙ Ｓｈａｆｆｅｒ Ｖａｎ Ｈｏｕｗｅｌｉｎｇ，Ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｓｅｒｖｉｔｕｄｅｓ，９６Ｇｅｏ．Ｌ．Ｊ．８８５（２００８），ｐ．９２４．
[12]Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ｐ．Ｍｅｒｇｅｓ，Ｔｈｅ Ｅｎｄ ｏｆ Ｆｒｉｃｔｉｏｎ？Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｎ ｔｈｅ“Ｎｅｗｔｏｎｉａｎ”Ｗｏｒｌｄ ｏｆ Ｏｎ－Ｌｉｎｅ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，１２Ｂｅｒｋｅｌｅｙ Ｔｅｃｈ．Ｌ．Ｊ．１１５（１９９７），ｐ．１２６．
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