[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱23927次
杜景林 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)
關(guān)鍵詞: 企業(yè)買賣 資產(chǎn)交易 股權(quán)交易 瑕疵擔(dān)保責(zé)任
內(nèi)容提要: 企業(yè)本身可以作為買賣合同的標的，企業(yè)買賣有兩種實現(xiàn)方式：一是將企業(yè)作為整體進行出賣，即可以通過資產(chǎn)交易的方式進行買賣；二是出賣企業(yè)的股份。在前者情形，為轉(zhuǎn)移企業(yè)，需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的全部財產(chǎn)標的；在后者情形，不需要轉(zhuǎn)移各項財產(chǎn)標的，僅需要轉(zhuǎn)移承載企業(yè)之公司的股份。企業(yè)買賣的規(guī)制與法律體系緊密相聯(lián)系：在傳統(tǒng)框架之下，企業(yè)買賣構(gòu)成法律漏洞，而且是有認識的法律漏洞；在現(xiàn)代框架之下，對于企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。企業(yè)所屬各項財產(chǎn)標的上存在的物之瑕疵，僅在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，始構(gòu)成企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是企業(yè)瑕疵；而其上存在的權(quán)利瑕疵，在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，可以構(gòu)成企業(yè)的性能瑕疵，但不構(gòu)成權(quán)利瑕疵。對于企業(yè)買賣，應(yīng)當摒棄雙軌制的法律適用，也就是原則上應(yīng)當適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則，而不是適用締約過失的責(zé)任原則。
買賣構(gòu)成合同法乃至債法的重要組成部分。在實際生活中，食品與服裝等日用生活品的買賣，機器和設(shè)備等生產(chǎn)資料的買賣，船舶和飛機等的買賣，都不為人們所陌生。然而，將一個企業(yè)的整體或者一個部分作為法律往來的交易客體，無論從國內(nèi)層面看待，還是從國際層面看待，雖然由始至終都具有至為突出的實際經(jīng)濟意義，并且一向以“企業(yè)兼并和財產(chǎn)取得行為”（M&A - Geschafte）[1]而著稱于一個國家的社會生活，但作為一項具體的法律制度，或者作為一個具體的法律規(guī)制對象，在國內(nèi)尚未見研究，至少可以稱得上是鮮有研究，更加缺乏深入和細致的法理研究和探討了。還應(yīng)當認識到，企業(yè)買賣之作為買賣，遠非通常所想像的那么簡單，而是一個非常困難和復(fù)雜的法律問題：其并非單純地涉及買賣法自身的問題，而是在此之外，尚大量涉及極其復(fù)雜的公司法的問題、勞動法的問題、稅法的問題，以及競爭法特別是卡特爾法的問題。本文僅嘗試對企業(yè)買賣中的買賣法問題，特別是對其中的給付障礙和瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題作出探討，而且主要限定于對這一主題的基本框架和重點問題的探討。
一、企業(yè)作為買賣合同標的之特殊性
（一）企業(yè)不構(gòu)成統(tǒng)一的權(quán)利客體
企業(yè)之作為買賣合同的標的，之所以會造成重大的困難，是因為企業(yè)本身并不是一個單一形態(tài)的、統(tǒng)一構(gòu)成的權(quán)利客體，而是一個高度復(fù)雜的社會集合體現(xiàn)象。[2]其通常由諸多的物、權(quán)利和其他的標的所組成，具體可以由土地、機器、存貨、債權(quán)、專利、商標、商號、專有技術(shù)、創(chuàng)意、商譽以及客戶所組成。僅從企業(yè)購買特定的標的，如購買一臺機器、一塊土地，或者一項債權(quán)，那么這只是構(gòu)成單一的標的，尚不構(gòu)成企業(yè)本身；也就是在此種情形，若買受的標的存在瑕疵，則逕可以適用買賣法中規(guī)定的瑕疵擔(dān)保權(quán)利。[3]而在將一個企業(yè)作為整體買受的情況下，事情顯然要復(fù)雜得多，以至于將會提出下述的問題：在企業(yè)之特定標的存在瑕疵的情形，是否可以將其認定為企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是將其認定為整體企業(yè)的瑕疵，進而直接適用買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則？
（二）企業(yè)轉(zhuǎn)移的實行方式
按照合同自由的原則，企業(yè)本身也可以作為買賣合同的標的來對待，也就是完全可以像一個單個的物那樣被出賣和買受。具體地講，這可以有兩種不同的執(zhí)行方式：一是將企業(yè)作為整體進行出賣；二是出賣企業(yè)的股份。[4]
首先，可以將一個企業(yè)作為整體進行出賣。但正如上文所述，由于企業(yè)不是一個統(tǒng)一的權(quán)利客體，而是由許許多多的物、權(quán)利和其他標的組成的集合物，故依照物權(quán)法中的物權(quán)特定原則，[5]企業(yè)的這些構(gòu)成部分不能夠整體性地被轉(zhuǎn)移，而僅能夠采取對全部的標的進行個別轉(zhuǎn)移的方式實行轉(zhuǎn)移，也就是必須按照企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的各自所適用的法律規(guī)則實行轉(zhuǎn)移。這具體意味著：不動產(chǎn)必須按照不動產(chǎn)法的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和在不動產(chǎn)登記簿上進行登記實行轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)必須按照動產(chǎn)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和交付實行轉(zhuǎn)移；債權(quán)和其他的權(quán)利，如工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，必須按照權(quán)利的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過讓與實行轉(zhuǎn)移；指示性證券必須按照證券的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過背書實行轉(zhuǎn)移；債務(wù)必須按照債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合同進行承擔(dān)，或者必須依法實行轉(zhuǎn)移；而整個的合同則必須按照債權(quán)和債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過債權(quán)和債務(wù)的全面轉(zhuǎn)移予以承受；如此等等。[6]這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為個別繼受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被稱作為資產(chǎn)交易或者財產(chǎn)交易（asset deal）。[7]
但在實際的經(jīng)濟生活中，企業(yè)常常是以公司作為自己的載體，如以有限責(zé)任公司為自己的載體，或者以股份有限公司為自己的載體。在此種情形，也可以采取購買公司股份的方式來受讓企業(yè)，而不再需要像在資產(chǎn)交易中那樣個別地轉(zhuǎn)移各項的企業(yè)財產(chǎn)。這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為全部繼受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地則被稱作為股份交易或者股權(quán)交易（share deal）。[8]由于這里不需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所包括的各項具體財產(chǎn)，而僅需要轉(zhuǎn)移公司的股份，故從法律視角看待，這涉及的是完全不同的事件和過程：這里必須適用有關(guān)股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在有限責(zé)任公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)有限責(zé)任公司出資額轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在股份有限公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)股份有限公司股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則。這進一步意味著若一塊土地為一個企業(yè)所擁有，那么在采取股份交易方式轉(zhuǎn)移該企業(yè)時，由于該土地的所有權(quán)人并沒有發(fā)生改變，而僅是股份的持有人發(fā)生變動，故無需實行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移合意和登記；也正因為如此，既不需要也沒有可能對不動產(chǎn)登記簿作出相應(yīng)的更正。[9]不難看出，采取資產(chǎn)交易的方式轉(zhuǎn)移企業(yè)不僅費時，而且也是一項頗費成本的工作。因此，若企業(yè)已經(jīng)以公司作為載體而存在，那么買受人可以通過股份交易而取得該公司的全部股份，或者取得該公司之控制性的多數(shù)股份，從而間接地取得該整體企業(yè)。這在做法上要簡單得多：因為企業(yè)各項財產(chǎn)的權(quán)利人資格并沒有因此發(fā)生改變，企業(yè)的各項財產(chǎn)繼續(xù)為企業(yè)所擁有，或者說繼續(xù)為作為企業(yè)載體的公司所擁有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股東，發(fā)生了改變。[10]
二、法律規(guī)制體系對解決模式的意義
同一問題在不同的規(guī)制體系之下會有不同的解決可能性和路徑。給付不能作為一個法律范疇，在事實構(gòu)成進路的體系之下對于損害賠償而言具有根本性的意義，而同樣一個范疇在法律效果的體系進路之下對于損害賠償僅具有邊緣性質(zhì)的意義，就能夠說明這一點。具體到企業(yè)買賣的情形也是這樣。
（一）傳統(tǒng)規(guī)制體系
傳統(tǒng)的規(guī)制體系以德國民法典中的舊買賣法為典范。在這一范式之下，判例和通說均認為，出賣人原則上應(yīng)當依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任法對企業(yè)的瑕疵負責(zé)任。但在舊法的框架之下，此舉具有下述的重大缺點：瑕疵解除制度并不合適，因為當事人通常并不希望進行清算了結(jié)；在過失的情形，不存在一般性的損害賠償請求權(quán)，也就是不存在通常人們所希望見到的過失責(zé)任；對于請求權(quán)，適用短期的特別時效。[11]為消除或者為盡可能地減少這些缺點和不足，德國聯(lián)邦最高法院系以一個十分狹窄的物之瑕疵概念作為裁判的依據(jù)，目的是以此種方式為締約過失責(zé)任制度創(chuàng)設(shè)適用的空間和需要，由此產(chǎn)生了雙軌制的解決問題方案。[12]在涉及企業(yè)的一些特征數(shù)據(jù)的情形，如在涉及所出賣企業(yè)的收益、營業(yè)額或者債務(wù)狀況的情形，這具有特殊的意義：因為在此一種類的情形，出賣人不再依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則負責(zé)任，而是按照締約過失的責(zé)任規(guī)則負責(zé)任，并因此適用通常期間的普通時效。[13]
存在上述雙軌制解決模式的原因在于，德國民法典的制定者僅對物之買賣和權(quán)利買賣作出了規(guī)定，[14]而沒有對在此之外存在的其他標的物作出相應(yīng)的規(guī)定。這倒不是偉大的德國民法典之父們犯下了不可饒恕的歷史性錯誤，而是在民法典創(chuàng)制之時，民法典之父們就已經(jīng)清楚地認識到，除物和權(quán)利之外，尚存在其他的標的物可以作為買賣合同的標的，只是考慮到在這一方面尚不存在緊迫的需要，故此沒有作出相應(yīng)的規(guī)制。[15]就是說，即使現(xiàn)在的人們一定要認為這是一個立法上的規(guī)制漏洞，甚至認為這是一個嚴重的規(guī)制漏洞，那么這也應(yīng)當是一個有認識的規(guī)制漏洞，或者說是一個有意識的規(guī)制漏洞，僅此而已。正是有這樣一個漏洞存在，才使得判例和學(xué)說有可能在不同的解決模式之間做出自己的選擇。
（二）現(xiàn)代規(guī)制體系
現(xiàn)代規(guī)制體系同樣以德國法為典型，但不再以德國的舊法為典型，而是以德國現(xiàn)代化的買賣法為典型。然而與人們的一般觀念不同的是，在講求立法技術(shù)體系的背景之下，德國的新買賣法同樣沒有對企業(yè)買賣作出自己的單獨規(guī)定，如規(guī)定在企業(yè)買賣的情形，應(yīng)當適用物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，或者適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，又或者適用給付障礙法中的一般性規(guī)范，而是選擇了另外一條完全不同的規(guī)制道路：僅對于物之買賣，立法者給出了詳盡的并且是終結(jié)性質(zhì)的規(guī)定，同時為這一法律范疇設(shè)置了物之瑕疵責(zé)任和權(quán)利瑕疵責(zé)任；而對于權(quán)利的買賣，以及對于其他標的的買賣，立法者則通過引用性的規(guī)范規(guī)定，應(yīng)當相應(yīng)地適用民法典買賣法關(guān)于物之買賣的規(guī)則。[16]無論從法律文本的字義出發(fā)進行解釋，還是從法律制定的歷史出發(fā)進行解釋，[17]企業(yè)的范疇都應(yīng)當被包含在“其他標的”的范圍之內(nèi)，這是毋庸置疑的。
這具體意味著對于物之外的其他標的的買賣，原則上適用關(guān)于物之買賣的規(guī)定，但不應(yīng)當忘記的是，這里僅為相應(yīng)地適用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的適用。這樣規(guī)定至少具有下述的好處：一方面，對于權(quán)利和其他標的的買賣，包括企業(yè)買賣，應(yīng)當受到物之買賣規(guī)定的約束，也就是與物之買賣一樣適用同樣的規(guī)范；但另外一方面，在法律適用上同時也創(chuàng)設(shè)出了足夠的自由空間，使得在具體的適用情況之下，尚可以充分地考慮和顧及這些買賣標的物自身的特殊性，從而做到更加自由地、修正性地適用物之買賣的法律規(guī)則。[19]例如，對于企業(yè)買賣而言，就不能夠適用解除的法律救濟，也就是不能夠賦予買受人以解除權(quán)，因為企業(yè)在買受人行使解除權(quán)的時點所處之狀態(tài)，與企業(yè)在當初危險轉(zhuǎn)移的時點所處之狀態(tài)已經(jīng)有很大的不同，甚至有完全的不同，于此種情形再行實施清算了結(jié)已經(jīng)是一種“給付不能”。其實，這恰恰也是買受人買受企業(yè)從而按照自己的意圖實施經(jīng)營管理所必然的一個結(jié)果。[20]然而應(yīng)當注意的是，不適用解除規(guī)則并不必然意味著像物之買賣情形一樣全面適用債法的一般規(guī)則，考慮到企業(yè)買賣自身的特殊性，這樣的思考邏輯并不妥當。
三、可資適用的法律救濟及其界限
（一）通常的瑕疵擔(dān)保責(zé)任
在現(xiàn)代體系框架之下，對于物和權(quán)利之外的其他標的的買賣，也就是對于本文所探討的企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。這進一步意味著企業(yè)的出賣人必須向買受人負擔(dān)一個企業(yè)，并且該企業(yè)不能夠存在任何的瑕疵，也就是出賣人負擔(dān)無瑕疵給付的義務(wù)，采用學(xué)說上的表述，就是適用履行說，而不再是所謂的瑕疵擔(dān)保說。在所出讓的企業(yè)存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的責(zé)任規(guī)則，買受人原則上應(yīng)當享有下述的諸項權(quán)利。
第一，買受人首先享有再履行的請求權(quán)。這可以有兩種不同的表現(xiàn)方式：一是表現(xiàn)為修復(fù)，也就是請求出賣人除去瑕疵，如企業(yè)在物之構(gòu)成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者財務(wù)狀況或者資金與合同的約定不相符合，買受人都可以請求消除這些不相符合的狀況；二是表現(xiàn)為再交付，也就是交付另外一個無瑕疵的企業(yè)，然而這在起點上就是不可能的，也就是無論在何種情形都是不可能的，因為在企業(yè)買賣合同的情形，合同的標的僅為一個企業(yè)，一個特定的企業(yè)，就是出賣人所出賣的企業(yè)，而作為特定的標的，該企業(yè)并不能夠被另外一個企業(yè)所替代。[21]
第二，買受人可以因企業(yè)具有瑕疵而主張解除合同，或者主張減少價款。在企業(yè)存在瑕疵的情形，解除并不是一種十分合適的響應(yīng)手段，這是因為企業(yè)之作為一個“生活著的有機體”，已經(jīng)因買受人經(jīng)常不斷的生產(chǎn)經(jīng)營活動而受到永久性的“改造”，在通常的情況之下，這也是企業(yè)出讓的一個特別的實然結(jié)果，如此，在買受人主張解除的時點，企業(yè)已經(jīng)典型地不同于當初營業(yè)發(fā)生移轉(zhuǎn)的時點。將所出讓的企業(yè)結(jié)合到另外一個企業(yè)之中，或者至少將所出讓的企業(yè)結(jié)合到一個康采恩企業(yè)之內(nèi)，也不完全罕見。因此，再采取簡單的、返還雙方所為給付的方法實行解除，已經(jīng)不再為可能，實際上已經(jīng)永遠不再為可能。[22]與之相反，減價則是一種非常合適的瑕疵響應(yīng)手段，當事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨礙的合同等價關(guān)系，也就是重新回復(fù)給付與對待給付之間的價值關(guān)系。
第三，以企業(yè)的瑕疵可以歸責(zé)于出賣人為限，買受人原則上可以請求替代給付的損害賠償（替代性損害賠償），也就是可以請求大的損害賠償。但由于從效果上看，替代性損害賠償與解除具有平行性關(guān)系，而在企業(yè)買賣的情形，解除作為救濟手段通常是被排除的，因此替代性的損害賠償通常也應(yīng)當是被排除的，理由是在對企業(yè)進行返還性的轉(zhuǎn)移之時，將會產(chǎn)生巨大的難以克服的實際困難。
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