[ 奚慶 ]——(2012-3-1) / 已閱15880次
關鍵詞: 基金份額持有人利益優先原則/基金管理人/基金管理公司/利益相關者
內容提要: 基金份額持有人利益優先原則是我國證券投資基金管理人公司治理的法定原則。基金法律關系的本質決定了基金份額持有人利益應當優先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關系中基金份額持有人整體利益的相應優先，但并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優先原則一般來說可以擴張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關系中的相對人。然而，如相對人的利益涉及社會公益時則持有人利益并不當然優先；而其利益的優先也不構成對其他相對人債權的根本否定。
在我國證券投資基金法律關系中，基金管理人是獨立的專業受托人，由依法設立的基金管理公司擔任。其勤勉、謹慎的積極行為是基金份額持有人利益實現和基金制度存續、發展的基礎與保障，并且，在信托機制與投資需要下其依法擁有“絕對”的權利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規制為重點與中心。同時，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會因基金管理人的營利本質及相關制度設計的負面影響而愈加嚴重，從而基金制度理論價值的實現必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規制。
在基金管理人的法律規制體系中，基金管理人的內部公司治理具有內因性和基礎性之價值與功能，具有治理成本與信息上的優勢，是基金制度價值得以實現的核心組成。并且，在我國現有的基金管理人信賴義務與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內部治理更具有相應的時代價值。為實現上述基金管理人公司治理的基礎價值與功能，法律法規設置了以基金份額持有人利益為優先的基本治理原則，并以此指導著相關法制與實踐。然而，基金份額持有人利益優先原則在具體意義上應當如何適用呢?也就是說，該原則所規定的究竟是絕對的優先還是相對的優先呢?如果是相對的優先，那么其相對于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。
一、基金份額持有人利益優先原則的基本內涵與法律依據
我國基金管理人公司治理的基本原則與目標是基金份額持有人利益優先原則。證監會頒布實施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》均在保護基金管理人股東利益的同時，要求保護其他相關當事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護基金份額持有人、公司股東以及其他相關當事人的合法權益”。[1]并且，在此基礎上明確提出了基金份額持有人利益優先的基本原則，即：“公司治理應當遵循基金份額持有人利益優先的基本原則。公司章程、規章制度、工作流程、議事規則等的制訂，公司各級組織機構的職權行使和公司員工的從業行為，都應當以保護基金份額持有人利益為根本出發點。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發生沖突時，應當優先保障基金份額持有人的利益。”[2]而其他諸如《證券投資基金行業高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長管理規定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》、《金經理注冊登記規則》等規章中亦有充分且明確之相應內容。可見，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關規范的始終。其本質是要求在基金管理人公司治理中要充分體現基金持有人的意志，要優先考慮持有人的利益，在發生沖突時應當以持有人利益為首要選擇和基本中心。
從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優先原則不僅是對傳統公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對利益相關者理論的重大演進，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關者的利益，而且其中某一個（種）利益相關者的利益優越于其他包括股東在內的利益相關者。也就是說，基金份額持有人利益優先于基金管理人的公司利益和股東利益，優先于基金管理人的董事、監事以及高級管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。
二、基金法律關系與基金份額持有人利益優先原則的法律邊界
證券投資基金是通過向不特定的社會公眾公開發售基金份額募集資金以形成獨立的基金財產，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產組合方式進行證券投資活動的投資組織。信托制度構建了證券投資基金的基本原理與法律基礎。基金投資人之所以將其所有的資金以及相應的全部的經營管理權利均交付給基金管理人而僅保留了受益權與剩余財產分配權，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業技能并且會盡忠職守、勤勉謹慎地為其謀取利益。基金管理人因信托制度與投資需要而被賦予了“絕對”的權利，其通過自己的行為而使委托人的權利與利益發生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時卻由于種種原因而無法對其行為加以完全的控制或者有效的監督。因此，兩者之間存在著實質上而非法律上的不平等，法律必須要對基金管理人課以信賴義務，以防止其濫用權利以及損害持有人的利益。基金管理人無論是基于證券投資基金的信托法律關系，還是其特殊企業經營組織性質，無論其地位如何重要、權利如何廣泛，作為受托人與經營者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務。因此，該優先原則首先必然是在特定基金法律關系下的優先，并且應為相對的優先、整體意義上的優先，而非絕對的優先、個體意義上的優先。
首先，基金持有人利益優先原則是特定基金法律關系中相對于基金管理人及其股東、員工的優先。如前所述，我國現行的基金管理人公司治理法規明確規定了基金份額持有人利益優先之原則，而在此基礎上，相應地涉及基金管理人董事、監事、高級管理人員、督察長、投資管理人員、基金經理等相關法規的規定，亦要求上述主體應當維護基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發點”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關聯關系的機構和個人等”益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規的相關文字表述上來看，基金份額持有人利益優先是相對于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關系之中對相關當事人信賴義務的具體規范。
其次，基金持有人利益優先原則是基金份額持有人整體利益的優先。進一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優先，是針對基金份額持有人的整體利益而言，而非個體利益。或者說，即便出現對個體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認，在某些特定的情形下，可能會出現基金份額持有人的整體利益和個體利益并不一致的情形，從而可能會產生對個體利益的限制。而基金份額持有人大會制度正是通過集體決策的相關機制對此加以協調與解決。基金份額持有人亦僅得自行行使部分在性質上歸屬于自身而與整體無涉的權利。
最后，基金持有人利益優先原則并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時受托管理多個基金，而在這些基金之間，無論其受托時間先后、資產規模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應當“對所管理的不同基金財產分別管理、分別記賬，進行證券投資”，不得不公平地對待其管理的不同基金財產。[3]“公平對待其管理的不同基金財產和客戶資產”[4]是基金管理人的法定義務。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構成基金管理人的違法、違約之行為。
三、基金份額持有人利益優先原則的擴張——基金份額持有人利益優先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關者
基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業務、參加其他法律關系。如前所述，在特定基金法律關系中，基金份額持有人利益優先具有相應的必然性與正當性。然而，由于相關法規直接將此優先原則規定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關系中的交易相對人或其他利益相關者呢?
首先，基金份額持有人利益可以優先于擔任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。
根據我國現有法律之規定，基金管理公司依法可以擔任基金管理人，并且，只有依法設立的基金管理公司可以擔任基金管理人。而基金管理公司擔任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國基金的設立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價值的私法視野下，擔任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原則與規范，事實上可以理解為是基金管理公司擔任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應予以遵循。
具體就公司的股東和員工的權益而言，其作為公司法人的具體構成，是特定的法律擬制人格的實際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內部主體的行為或行為的集合。基金管理人為抽象的法律擬制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實現。基金管理公司自愿申請擔任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應具體行為才能使擬制的公司法人擔任基金管理人。其不僅完全可以預見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責任與約束，才會有上述的選擇與行動。進一步而言，公司的股東、員工都具有相應的選擇權利和退出渠道，其他相關法律法規亦為保護其利益作出了相應的規定。反之，當股東、員工不選擇退出時，由于其自身的意愿與選擇其必然應對公司負擔起具有相應特殊內容的忠實義務與注意義務，而不得違反。進一步來看，基金管理人信賴義務的實現，也最終要落實到基金管理人的內部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實現最終取決于基金管理人的內部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內部主體應當承擔起遵循基金法制基本要求的義務和責任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后。可見，公司的股東、員工的利益與個體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實現應以基金制度的存在、發展和基金份額持有人利益的實現為前提。這是市民社會中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規則共同作用的結果。當然，如基金管理公司未擔任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關系，則即無遵循上述優先原則之必要與可能，也不存在與之相對應的“基金份額持有人”。
其次，基金份額持有人利益能否優先于基金管理公司的其他直接利益相關者需要具體分析和判定。
目前來看，我國基金管理業務與管理人身份是基金管理公司最為重要的經營領域和法律地位，也是其最為主要的利潤來源，并且，從目前的客觀實踐來看，并不存在不擔任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營業收入為360.04億元，其中主要的是管理費收入，為313.45億元，占營業收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認基金管理公司依法可以從事其他盈利活動并取得的利益，其可從事其他非基金業務、運用固有資產進行投資、參加到其他各類法律關系之中。目前，這些非基金業務正呈現日益發展的態勢。就社保基金管理業務而言，截止2008年底，共有博時、長盛、國泰、南方、招商、華夏、嘉實、鵬華和易方達等9家基金管理公司取得社保基金管理資格，管理的社保基金總規模達2377.55億元。就企業年金管理業務而言，共有海富通、易方達、南方、華夏、廣發、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業年金投資管理人資格，管理的企業年金總規模達到435.46億元。[7]就其他如專戶理財業務（基金一對一、一對多）、咨詢業務等其他業務而言，亦有著大幅的增加。
可見，基金管理公司的非基金業務并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發展之中。那么，就這些脫離了基金法律關系的活動而言，基金份額持有人利益優先原則可否優先于基金管理公司上述相關的其他法律關系中的主體之利益呢? 其一，基金份額持有人利益原則上優先于基金管理公司的其他債權人等直接利益相關者。
理論界對“利益相關者”的內涵與外延有著諸多不同的觀點和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關為標準，筆者認為，可以分為直接利益相關者和間接利益相關者。前者既包括物質資本出資者，如股東、債權人，也包括人力資本出資者，如各級員工。公司及公司的經營行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠實現或者是否能夠完全實現，反之其行為亦對公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區、政府、社會公眾、環境和資源、社會福利和公共事業等與公司經營行為有著間接利益聯系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長遠、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關者應當是公司治理所應考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關者由于其利益在因果上和內容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對其進行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進而無法獲得立法上的切實的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經營者的價值取向、個人偏好等隨機因素。[8]所以，真正意義上的利益權衡與比較在公司的利益相關者群體中應只存在于直接利益相關者之間。對基金管理公司相關主體的利益比較時亦不例外。
在基金管理公司中，其直接利益相關者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業務以及運用固有資產時，與之發生相應法律關系的當事人。這些當事人從法律性質上可以歸于債權人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權人。在市民社會中，各種私法性質的法律關系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質的法律關系中均可能負擔有法律上的義務，而這些義務也沒有輕重緩急之分。然而，以社會為本位的經濟法卻打破了上述私法的原則，其強調為了社會的整體利益和長遠發展，公權力要介入私人之間的權利義務，對相應法律關系進行調整。為了社會整體利益和長遠發展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個體的權利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團利益與基金管理公司普通債權人、股東、員工的普通債權相比較而言，具有更多的社會性，對金融秩序和社會穩定具有更多的影響和意義，因此而產生的兩者的不平等具有相應的經濟法視野下的正當性。并且，就字面意義而言，這種經濟法意義上的不平等性也己在相應立法中有所明確規定而非僅僅是理論分析。
從抽象意義上來說，公司所從事的任何經營行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權人的利益與公司及利益相關者的利益也具有長遠上和整體上的一致性。從之前的數據分析來看，基金管理公司的主要營業收入來源于管理費收入，是基金管理公司償債能力與利潤水平的客觀保障。因此，保護基金份額持有人的利益、保證基金制度的長期的有效發展，是對其他債權人的真正、客觀的保護，符合其根本的長遠利益。而如何保障相關當事人能夠理性地認識長遠利益、服從制度的基本原則并且予以正當行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長遠利益原則與標準，從某種意義上來說，需要強調或強制保障基金份額持有人利益的實現。
進一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會現狀，甚至是其企業名稱、經營范圍等均使公司的其他債權人在與其發生相應法律關系時可以充分預見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優先的制度特性和可能產生的影響與損害。即便此時該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業務仍是基金管理公司的最為基本與核心的業務，是投資人設立基金管理公司的首要目標，而且，在實踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會認知角度出發，仍可推定其具有預見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對某種行為或某項權利有明文規定，那么，即可認定當事人在實踐之中對此知道或應當知道。而目前的基金管理公司的相關法律法規均明確規定其應以基金份額持有人利益優先為治理原則，暫且不論相關法規的真實意思或者說是否正當，至少仍可以此認定基金管理公司的交易相對人應當知道基金管理公司的相應特殊性。
在以上分析的基礎上，其他債權人在與基金管理公司進行交易時，其明知交易相對人為基金管理人、負擔著法定的以基金份額持有人利益優先的義務而仍與之交易，已充分享受了法律和事實所賦予的自由選擇和自我救濟的權利，因此，其應承擔由此而產生的相應的后果。或者說，其他債權人在與基金管理人進行其他交易時，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優先的限制性條件。而此條件并不影響債權人的認識能力與選擇自由，不構成對其真實意志的妨礙。除非特定當事人能夠充分證明其沒有認識到交易對象與基金現有或可能的關聯，或者說其有足夠、充分的善意。此時，則應由執此主張的相對人負擔舉證義務，以獲得相應的撤銷權、賠償請求權等權利。然而，現有的法律規定與社會現實似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應的保護，公司法制也認可并且通過相應制度保護公司債權人的相應利益。
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