[ 林莉紅 ]——(2012-3-1) / 已閱12213次
關鍵詞: 行政訴訟/訴訟調解/法院協調
內容提要: 從訴訟調解的本意來看，行政訴訟中不應存在法院主持的、對被訴行政行為合法性審查問題在雙方當事人之間進行調解的機制。目前法院在審理行政案件時所進行的不是也不應當是調解，而是協調。協調是指法院在審理行政案件的過程中主動運用法律的基本原則和具體規定，在雙方當事人之間，以及其他相關各方之間進行的協商、調停、溝通、探索案件處理辦法的活動。對其加以考察和關注，是正視現實的需要。從實現法治的角度而言，允許協調的存在是一件不得已而為之的事情。
行政訴訟中能否適用調解、和解的爭論由來已久。《行政訴訟法》禁止人民法院在對行政案件進行合法性審查時適用調解。最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》雖然沒有使用“調解”或“協調”的字眼，但普遍被理論界和司法實際部門認為是默認調解、和解存在并試圖加以規范的一個正式規定（注：實際上，這個司法解釋并未規定調解、和解，而只是對如何“依法審查行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為及當事人申請撤訴的行為”加以規范，并未涉及行政機關改變被訴具體行政行為及當事人申請撤訴以外的內容。其中對被告改變具體行政行為的要求不能理解為法院主持調解的原則要求。）。究竟應該如何看待行政訴訟中的調解，協調又有著怎樣的含義，這需要考量行政訴訟的現實狀況，做一番正本清源的形而上之研究。
一、對調解本意的必要反思
概念是界定和認識事物的基礎，也是討論和對話的前提。行政訴訟中能否適用調解，前提是對調解概念有統一的認識，否則缺乏對話的基礎。調解的基本意思，是指在一個中立而權威的第三方的主持、引導和促進下，通過爭議當事人自己的協商，達成一致的協議，以解決彼此間糾紛的一種法律機制。它既不同于完全基于當事人相互的協商、妥協的和解，也不同于基于第三方的權威性裁決的仲裁、行政裁決和司法裁判。如果從糾紛解決機制角度加以細致考察，可以發現，人們在使用調解一詞時，還是有多重所指的。調解有時候是指解決糾紛的途徑，即是指通過何種路徑實現糾紛的解決，如人民調解和行政調解（注：我國目前不存在作為行政救濟途徑的行政調解，但是，有作為民事救濟途徑的行政調解，《海上交通安全法》（1983年9月2日通過）第46條規定：“因海上交通事故引起的民事糾紛，可以由主管機關調解處理，不愿意調解或調解不成的，當事人可以向人民法院起訴。”類似的規定還有如《大氣污染防治法》（2000年修訂）第62條，《固體廢物污染環境防治法》（2004年12月29日修訂）第84條。）。調解可以指在其他糾紛解決途徑如訴訟途徑、仲裁途徑中運用的結案方式，即在糾紛處理過程中雙方達成調解協議從而以調解方式結案。有時候，調解也指在訴訟、仲裁等糾紛解決途徑中所使用的方法，比如說案件審理過程中法官進行了調解，但未成功，進而做出了判決。
案件能否調解，基本的前提是當事人具有實體上的處分權。民事案件中之所以能夠適用調解，就是因為雙方當事人有實體上的處分權。如果沒有處分權，沒有對實體權利的放棄，案件不存在調解的余地。當然，所謂的實體權利僅僅是想象的，正如后文將要論述，調解正是在實體權利義務關系并未明晰的情況下進行的。
由于行政訴訟法未規定調解，讓我們先回到民事訴訟領域進行一番探究。《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”第88條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”依此兩條規定，法院調解的要求是：第一，當事人自愿；第二，案件事實清楚；第三，在分清是非之后達成的調解協議的內容不得違反法律規定。對此，筆者認為，調解應當自愿，毫無疑問。但是，調解要求事實清楚和不違反法律規定顯然不是一種實事求是的態度。
首先，調解的基礎是否是事實清楚？案件之所以需要調解往往就是因為事實不清楚。如果當事人（至少是一方當事人）認為事實清楚，案件結果預期明確，或者認為法官能夠做出判斷，往往不存在調解的情況。雙方對事實的認識不一致，對案件的處理結果預期不明，法官也可能很難從現有的證據材料中發現客觀真實做出判斷，在這樣的情況下才可能需要調解。這里所說的是“法官也可能很難從現有的證據材料中發現客觀真實做出判斷”，是從當事人角度所做的分析，當事人雙方，或者至少有一方，認為案件結果難以預測，不知結果是否對自己有利。也就是說，第一，雙方對案件事實認識不一致；第二，雙方對“法官也難以下判”，倒是有著基本一致的判斷。從法院來說，案件一旦受理，不管案件證據情況如何、當事人是否完成了自己的舉證責任，法院總是要做出最后的判斷的。這個時候證明標準就很重要了，作為主審法官，需要結合案件的情況和證明標準做出自己的判斷，得出心證結論。因此，從法律上說，為使案件公正、順利解決，調解在程序上應當以當事人充分舉證、案件進行了必要的證據交換為前提（注：這里所說的證據交換，并非法定的證據交換制度，而是從原則上分析調解的程序前提。這種研究，并非在進行某種制度設計。）。所以，在事實問題上，調解的前提并非事實清楚，而是需要經過證據交換，當事人了解對方所掌握的證據。
當然，民事案件的性質決定了當事人可以自由處分自己的實體權利，因而在民事訴訟的任何階段都可以進行調解，正如當事人在任何時候都可以進行和解一樣。但這里隱含的一個意思是基于當事人具有完全的處分權，民事訴訟并不必講求案件的公正解決。但是，一個案件之所以進入訴訟，就是因為當事人之間存在紛爭，存在難以和解的情況。當事人到法院來是為了獲得裁判。一旦案件進入訴訟程序，盡管隨時可以和解，但如果法院要進行調解，則應當遵循起碼的公正程序。
其次，調解協議的內容是否不得違反法律規定？事實是否清楚與調解協議內容是否違法密不可分。但僅就調解協議內容來說，就某個特定的案件而言，其調解協議內容完全依法是不可能，也是不必要的。只能說調解不得違反法律的禁止性規定，不得侵犯國家和社會公共利益。至于不損害某一方的權益可就說不準了，因為由于事實不清，權益和損害本身都是難以明確的。顧培東認為，調解所追求的主要是沖突權益的處置及補償結果。“英國法社會學家科特威爾對調解的特征作過描述：第一，在調解中，雙方通常選擇一個彼此都能接受的第三方；第二，第三方并不試圖運用現有的法律規范來解決雙方的沖突，而是對沖突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協與和解的辦法；第三，調解人力求提出明智的沖突雙方都能接受的解決沖突的建議，避免使雙方中任何一方認為這一建議是完全錯誤的，并使雙方都對結果感到滿意。由此可見，在解決沖突的若干不同效果中，調解所追求的僅是沖突和對抗的消弭。為了實現這一效果，在西方國家，甚至常常以損害法律原則為代價。”[1]所以，調解不能要求不違背法律或者法律的基本原則。法律都是根據基本原則制定的，理論上說，不應當有違背基本原則的法律。以繼承案件為例，男女平等是我國法律的基本原則，這個原則也貫徹在繼承法之中。但是，在繼承案件中運用調解方式處理案件時，男女平等的原則很可能是會放在一邊的，特別是在農村。調解的實質是尋求沖突解決方案。對案件進行調解，就不在乎追究對錯是非，不在于追究責任，而在于解決糾紛。從這個角度說調解是“和稀泥”，在某種程度上是正確的。2004年11月1日起實施的最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，沒有對案件事實是否清楚和協議內容是否合法等做出進一步規定，而只是規定在哪些情況下的調解是不被允許的。其第12條：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（1）侵害國家利益、社會公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）違背當事人真實意思的；（4）違反法律、行政法規禁止性規定的。”
總之，調解是指由一個中立公正的第三方對當事人雙方之間的糾紛進行調停、斡旋，尋求解決方案的機制。法院對案件進行調解的實體前提是當事人有處分權，程序前提應當是案件進行了必要的證據交換，雙方當事人了解對方所掌握的證據。就其與法律的關聯來說，調解不能違背法律的禁止性規定。
二、行政訴訟中能否適用調解的討論
行政訴訟中能否適用調解問題，在行政訴訟法起草過程中就是一個爭議較大的問題。而行政訴訟法實施以后的司法實踐現狀，則再次將這個問題納入人們討論的視野。1998年以來，有關此主題的論文大量發表，不少學者主張，行政訴訟應設立調解原則，認為行政訴訟中不能適用調解的諸觀點均不能成立，有學者甚至進一步探討了調解適用的范圍以及程序（注：以“行政訴訟調解”為題檢索中國知網（CNKI），1981-2010總共有132篇論文，其中核心期刊論文14篇。該數據庫核心期刊的認定標準為北京大學《中文核心期刊要目總覽》。）
關于行政訴訟中能否適用調解，最主要的爭論就是行政機關的處分權問題。行政訴訟中不能適用調解的觀點，主要理由是基于公權力不得自由處分之原理。認為行政訴訟爭議的是被告行政機關的公權力行使問題，這種權力對于行政機關來說，既是職權也是職責，行政機關必須依法嚴格履行，而不得放棄、轉讓或作其他處分。由于行政機關不享有實體處分權，因此，以當事人享有實體處分權為存在基礎的訴訟調解在行政訴訟中沒有生存空間。除了公權力不能處分以外，否定行政訴訟中調解適用可能性的觀點往往還基于這樣幾個理由：（1）行政主體的行政裁量權不是任性或任意裁量權，法律留給行政主體以裁量的權力，旨在使行政主體針對實際情況作出最合理的決定。因此，即使在行政裁量權范圍內，行政主體也不得任意處分。（2）行政訴訟的中心問題是裁斷行政行為的合法性，而不僅僅是為了平息爭議、解決糾紛。不能為了解決爭議而允許行政主體處分其職權。（3）如果行政訴訟可以調解，行政主體為避免敗訴，可能會以公共利益為交易代價以獲取行政相對人的寬宥，致使無法及時糾正其違法行為。（4）在資源、信息等方面處于強勢的行政主體可能會使用威脅、恐嚇等手段迫使行政相對人作出無限度的讓步，導致行政相對人的合法權益得不到有效保護，有違《行政訴訟法》的初衷。[2][3]當然，肯定論者對此都一一予以駁斥，并認為，在行政訴訟中適用調解不僅在理論上說得通，從實際情況來看，甚至還很有必要。（注：相關討論的綜述見林莉紅、趙清林：《回顧與反思：七年來我國行政訴訟法學的新發展》，載《中國行政法之回顧與展望——中國行政法二十年博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集》，中國政法大學出版社2006年12月版。）
筆者認為，除了行政賠償、行政補償以外，行政訴訟中不能適用調解，包括劃定范圍的調解。如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當下的環境中，也是不宜允許行政機關自由處分，因而不應允許調解的。
第一，公權力不得自由處分。即使行政機關有自由裁量權，也不能認為行政機關是在自由處分這種裁量權。自由裁量權只是賦予行政機關根據案件的情況做出機動靈活處理的權限，并不是在隨意處分公權力。這與前述調解的基礎是實體上的處分權，即“放棄”權利是不同的。基于此，筆者仍然認同調解的基礎在于案件本身的民事性質，如行政賠償、行政補償。
在當下的法治環境和法治意識背景下，公權力尤其不得自由處分。其實，公權力不得自由處分原則也不是絕對的。隨著歷史發展和法治環境改善，也有可能發生變化。實際上，公權力特征最為明顯的是在刑事訴訟中。而刑事訴訟中辯訴交易就是和解。在美國，70%刑事案件是辯訴；交易結案的[4]。域外也有行政訴訟和解的規定。（注：德國行政法院法第106條；我國臺灣地區“行政訴訟法”第219條。）公權力是否可以自由處分，涉及相互關聯的兩個因素，其一，國家的法治環境和人們的法治意識；其二，行政訴訟法的立法目的。在某種特定的法治環境和法治意識的背景下，行政訴訟中能否適用調解，則需要根據行政訴訟法的立法目的來確定。當法治成為社會的共識時，當所有公權力的行使者都秉承公平正義理念去行事時，放心地讓行政機關“自由”處分公權力也許成為可能。而行政訴訟法的立法目的僅僅是解決糾紛，化解和消除沖突，則調解毫無疑問可以加以適用；如果行政訴訟法的立法目的不僅僅是解決糾紛，而更重要的是監督行政機關依法行政和保障公民權利，則調解需要慎重考慮。所以，公權力的處分并不是案件是否可以調解的關鍵。這就涉及另一個問題：對中國現實的考量。
第二，正確看待當下的現實。行政訴訟中可以適用調解的觀點強調調解的現實需要，筆者認為，這種所謂現實需要完全是無稽之談。行政訴訟實踐中大量運用調解并不表明調解當然具有正當性。一個顯見的事實就是只有當具體行政行為在事實上或者法律上出現問題時，被告才會接受調解。如果具體行政行為主體合法，事實清楚、程序適當、適用法律正確，被告是不會接受調解的。據筆者觀察，實踐中甚至是只要被訴行政行為大致符合法律規定，被告都是不會接受調解。如果法律規定行政訴訟中可以適用調解，很可能行政訴訟中就不會有被告敗訴的判決作出，甚至不會有判決的作出了。因此，當法治尚未成為社會的共識時，當行政機關對待行政訴訟的原告還是“你告我是一陣子，我管你是一輩子”的心態時，認同任何范圍的調解，都可能是對行政機關違法的放任。在認為行政訴訟具有監督行政和救濟權利的性質與功能基礎上，若調解僅在被訴的具體行政行為違法時運用，則顯然沒有也罷。在實行依法行政不久，在剛剛提出建設法治政府的中國，如果行政訴訟成為遷就被告之訴，則是中國法治建設的悲哀，也是所有法律人所不愿意看到的。
三、行政訴訟中運用協調的現實情形
盡管我國《行政訴訟法》規定除了賠償訴訟外，人民法院審理行政案件不得適用調解，然而，在審判實踐中大量存在所謂調解現象，經法院調解后原告撤訴甚至成為一些法院行政案件主要的結案方式。立法上的禁止與實踐中大量運用的悖論現象確實值得我們思考和探究。
經過考察，筆者認為，目前法院在審理行政案件時所進行的不是也不應當是調解，而是協調。法院在行政案件處理過程中做了大量的協調工作，這種工作并不是本來意義的調解。盡管行政訴訟立法遵循逐步擴大行政訴訟受案范圍的原則，發生行政糾紛后很多案件進入了行政審判。而法院把案件“收進來”之后，卻面對由于行政機關決策失誤、管理水平低下、現行行政法規范缺乏應對等原因所帶來的諸多問題，很難依據行政訴訟法的規定對案件作出判決。但是，作為審判機關，法院是必須要把案件“送出去”，即是要結案的。無論采取判決方式還是撤訴方式，或者其他方式，法院終歸要對案件作出一個處理或者說結論。既然不能依據行政訴訟法的規定作出判決，就得想其他辦法，再利用現行法律允許的方式結案，這就是協調存在的原因。對此，實踐中有多種需要協調處理行政案件的情況。
（一）行政機關的管理水平和能力跟不上時代發展而需要協調
有些案件是由于行政機關管理水平問題而出現的差錯，比如程序上、證據上，以及適用法律上的一些問題等。這種情況下，被訴的具體行政行為確實違法，法院應當判決撤銷。由于行政行為涉及復雜的多方主體，對原告來說，法院撤銷被訴的具體行政行為僅僅是解決問題的第一步。這種情況在行政裁決、行政確認等領域比較多發。由于涉及案外多方當事人的行為，需要具有一定權威性的主體進行各方的協調工作，這時，法院的協調具有很重要的意義。
一位行政庭的法官描述了這樣一則真實案例。某村村委會將集體所有的土地5. 62畝發包給村民楊某承包經營，鎮政府為其頒發了《農戶承包集體土地經營證》，承包期30年。后縣政府又將楊某承包土地中的140平方米批給了第三人嚴某建房。楊某不服訴至法院，法院做出了撤銷嚴某建設用地批準通知書的判決，但第三人房屋已建成并居住，原告減少的土地不但未得到解決，而且在二輪承包時縣政府為其頒發的承包經營證，承包的土地又減少2畝多。楊某再次訴至法院，要求撤銷三個承包經營證。本案行政行為違法，依法應當判決撤銷。但農村實行承包責任制時間較長，農戶的人口和土地情況變化較大，二輪承包涉及調整農民承包土地戶數較多，簡單的判決撤銷，可能引起較大的波動，不利于農村土地承包的穩定。頒發承包經營證的行政行為雖然判決撤銷了，原告減少的土地仍很難得到解決，案結事不能了，不利于穩定。為此，法院在審理過程中加大了協調力度，楊某所在的村委會用機動地，將楊某先后減少的承包地全部補上，簽訂了承包合同，被告為其頒發了經營證，楊某也主動放棄了其他請求，撤回了起訴。（注：湖北省保康縣人民法院行政審判庭陳道明：《從一件農村承包經營權案件的處理看行政訴訟協調制度》。中國法院網：http：//blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=11966，最后訪問日期，2010年7月12日。）有的案件，并非被訴行政行為違法而是相關的行政行為有問題，法院難以簡單地一判了之。如國土局處罰某公司違法占地，而該公司之所以違法占地，是之前當地政府招商引資時承諾土地等事宜由政府辦理，后政府又因為各種原因未給予辦理。原告在收到國土部門處罰時，對處罰行為提起訴訟。從國土局的處罰決定看，無論是事實依據、法律依據還是處罰程序都是合法的，但如果法院駁回原告的訴訟請求，很可能由此引起更多的矛盾，導致社會的不安定因素。由于行政機關整體管理水平低下，行政決定相互沖突，法院單單審查進入訴訟的行政行為并不能真正解決問題。這種情況下，法院往往需要在多個行政機關之間，以及行政機關與原告之間進行協調工作，促使爭議最終獲得解決。
（二）基于案件事實和證明標準確定的困難而需要協調
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