[ 劉顯鵬 ]——(2012-3-1) / 已閱11696次
關(guān)鍵詞: 摸索證明/辯論主義/證據(jù)交換/證據(jù)保全
內(nèi)容提要: 摸索證明，是指民事訴訟中負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人在無法獲知待證事實(shí)與相關(guān)證據(jù)的詳細(xì)關(guān)系時，就證明主題僅進(jìn)行一般性、抽象性的主張，從而期待通過法院的證據(jù)調(diào)查從對方當(dāng)事人處獲得相關(guān)詳細(xì)證據(jù)資料的活動。由于對象的模糊性和手段的不確定性，對于摸索證明能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。在我國未來民事訴訟相關(guān)立法的完善過程中，應(yīng)當(dāng)在明確摸索證明地位的基礎(chǔ)上，廓清其適用范圍及效果，從而促進(jìn)我國相關(guān)司法實(shí)踐的順利開展。
在民事訴訟中，決定當(dāng)事人勝敗與否的證明責(zé)任按照一定規(guī)則在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，一般由對特定事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)收集和提供相應(yīng)證據(jù)的任務(wù)。但在某些特殊情況下，對特定事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人可能因各種原因無法獲知待證事實(shí)與相關(guān)證據(jù)的詳細(xì)關(guān)系，從而難以獲取相應(yīng)的具體證據(jù)，進(jìn)而無法取得有效的證明效果。此時，當(dāng)事人可就證明主題僅進(jìn)行一般性、抽象性的主張，經(jīng)由法院隨后的證據(jù)調(diào)查從對方當(dāng)事人處獲取相關(guān)詳細(xì)的證據(jù)資料，從而達(dá)到預(yù)期的證明效果。此即所謂民事訴訟中的摸索證明。因該種證明活動的對象模糊、手段不定，把握不好即可能損及對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，故其能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。迄今為止，我國尚無對摸索證明的相關(guān)探討，這就直接導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中的展開和運(yùn)用遇到極大的困難和障礙。相關(guān)研究應(yīng)從分析摸索證明的基本內(nèi)容入手，然后探尋其存在的理論基礎(chǔ)，進(jìn)而結(jié)合我國的相關(guān)制度研習(xí)其具體適用，從而對立法的完善和實(shí)踐的發(fā)展有所裨益。
一、摸索證明的基本內(nèi)容
（一）摸索證明的概念和特點(diǎn)
摸索證明（Ausforschungsbeweis）又稱為“摸索證據(jù)”，[1]最早是德國民事訴訟證據(jù)調(diào)查程序中的一個概念。所謂摸索證明，是指民事訴訟中負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人在無法獲知待證事實(shí)與相關(guān)證據(jù)的詳細(xì)關(guān)系時，就證明主題僅進(jìn)行一般性、抽象性的主張，從而期待經(jīng)由法院的證據(jù)調(diào)查從對方當(dāng)事人處獲得相關(guān)詳細(xì)證據(jù)資料的活動。換言之，在當(dāng)事人就其主張或抗辯成立所必要的事實(shí)和證據(jù)未能充分掌握或了解時，可以向法院申請對他方當(dāng)事人掌握的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，并試圖通過該調(diào)查程序獲取新事實(shí)或新證據(jù)，進(jìn)而以該事實(shí)或證據(jù)作為支持其請求成立的依據(jù)。
在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人就某一事實(shí)的存否及真?zhèn)伟l(fā)生爭執(zhí)是當(dāng)事人提供證據(jù)和法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的前提條件。即一般來講，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)首先對可以認(rèn)定權(quán)利存在的事實(shí)予以具體說明，當(dāng)對方當(dāng)事人對該事實(shí)有異議時，法院才有必要進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。但在特殊情形下，即當(dāng)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)偏重于由主張者的相對方持有時，對該事實(shí)負(fù)主張責(zé)任和對相應(yīng)證據(jù)負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人自然會在證據(jù)的提供上出現(xiàn)困難，同時也往往無法就糾紛的產(chǎn)生及經(jīng)過等事實(shí)進(jìn)行具體說明和陳述，從而導(dǎo)致其在主張證據(jù)時難以具體、詳細(xì)地表明應(yīng)證事實(shí)。只有在對方當(dāng)事人提出某些證據(jù)后，通過法院的證據(jù)調(diào)查活動，當(dāng)事人才能進(jìn)一步知悉并掌握可能作為裁判依據(jù)的特定案件事實(shí)以及相關(guān)的其他證據(jù)。由于主張?zhí)囟ㄊ聦?shí)及證據(jù)的一方當(dāng)事人在主張對象上的模糊性和手段上的不確定性，從而使該證據(jù)收集和提供的過程充滿了探尋及搜索等不確定因素，故被冠之以“摸索證明”之名。摸索證明主要有以下幾方面的特征：
首先，從性質(zhì)來看，摸索證明是一種當(dāng)事人的證據(jù)收集手段。摸索證明并非法院認(rèn)定案件事實(shí)的一種方式，而是作為法院認(rèn)定案件事實(shí)基礎(chǔ)的相關(guān)證據(jù)的收集和提供的手段，[2]即不屬于法院認(rèn)證的范疇，而屬于當(dāng)事人舉證的范疇。但與通常舉證所不同的是，當(dāng)事人的通常舉證必須目的明確，否則視為未完成舉證任務(wù)；而摸索證明的目的則并非十分明確，其乃是一種通過舉出目的性不甚明確的證據(jù)來促使法院敦促對方當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)，進(jìn)而達(dá)到最終舉證目的的證據(jù)收集手段。
其次，從主體來看，摸索證明是由對特定事實(shí)承擔(dān)主張責(zé)任及對相應(yīng)證據(jù)負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所從事的行為。主張責(zé)任又稱陳述責(zé)任，是指當(dāng)事人如果沒有向法院提出對自己有利的事實(shí)將可能承擔(dān)的不利后果。[3]在法的適用過程中，當(dāng)事人向法院請求作出具有一定法律效果的判決時，如果不就一定的事實(shí)進(jìn)行主張，法院自然無法將法規(guī)規(guī)范適用于具體的案件審理之中，即難以將抽象的法律具體化。與之相應(yīng)，證明責(zé)任則要求當(dāng)事人對自己所主張的事實(shí)提供證據(jù)予以證明，否則即會承擔(dān)敗訴的不利后果。摸索證明是由對特定事實(shí)承擔(dān)主張責(zé)任及對相應(yīng)證據(jù)負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所從事的行為，而這種行為從外觀上看恰是該方當(dāng)事人未能完成主張責(zé)任和證明責(zé)任。
再次，從過程來看，摸索證明會引發(fā)法院證據(jù)調(diào)查程序的開啟，進(jìn)而促使對方當(dāng)事人提供一定的證據(jù)。摸索證明雖然只是主張方就證明主題所進(jìn)行的一般性、抽象性的主張，但由于證明主題和證明過程的特殊性，法院直接會基于此發(fā)動證據(jù)調(diào)查程序，并在證據(jù)調(diào)查中促使對方當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)。
最后，從效果來看，摸索證明可在一定程度上減輕主張者提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)。一般來講，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人必須提供使待定事實(shí)得以充分確定為真的證據(jù)，而待證事實(shí)本身的具體、明確更是毋需殆言。而摸索證明下，主張者只需對待證事實(shí)予以較為模糊、抽象的說明，而對該事實(shí)具體的主張及詳細(xì)證據(jù)的提供則在隨后進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查中由法院督促對方當(dāng)事人提出，這樣自然減輕了主張者提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)。
最典型的摸索證明存在于非婚生子女對生父所提起的親子關(guān)系確認(rèn)之訴中。原告（非婚生子女）起訴請求法院確認(rèn)被告為其生父。被告盡管沒有具體線索，也不能確定具體的對象，但依然主張?jiān)娴纳概c除了自己之外的其他男性保持關(guān)系。被告為證明其主張，請求法院傳喚原告的生母作為證人出庭接受詢問并進(jìn)行特定醫(yī)學(xué)上的鑒定。此案中，被告對原告生母與除自己之外的其他男性保持關(guān)系進(jìn)而要求法院在證據(jù)調(diào)查程序中對其生母進(jìn)行詢問及鑒定的主張即為摸索證明。
（二）摸索證明的主要形態(tài)
在摸索證明下，當(dāng)事人的主要目的在于通過法院的證據(jù)調(diào)查程序獲悉有利于己方的新事實(shí)和證據(jù)，再將此類新事實(shí)和證據(jù)提交于法院，從而獲得對自己有利的裁判結(jié)果。細(xì)究之下可以發(fā)現(xiàn)，摸索證明可因程度的高低表現(xiàn)為不同的形態(tài)：
第一，當(dāng)事人明確陳述待證事實(shí)，但未能確定具體證據(jù)。如在締約過失之訴中，原告為證明自己在被告（商場）營業(yè)場所跌倒的事實(shí)，申請法院傳喚當(dāng)時在場的被告單位某員工出庭作證，其僅能就該員工衣著等做大致描述，未能確定該員工究竟為何人（如姓名、特征及住所等）。再如在違約之訴中，針對原告的主張，被告以原告與第三方簽訂相關(guān)合同為抗辯事由，并要求原告提供商業(yè)賬簿，以便查明其是否與第三方簽訂了類似合同。
第二，當(dāng)事人明確提供相應(yīng)證據(jù)，但對待證事實(shí)未能具體確定，僅能概括地作一般性陳述。如在因拆遷事故導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償之訴中，原告申請?jiān)诓疬w現(xiàn)場的工人甲出庭作證，待證事實(shí)為被告施工單位拆遷時存在過失，但未能主張過失的具體情形或事實(shí)，即究竟是何種原因?qū)е逻^失的存在。
第三，當(dāng)事人對于待證事實(shí)和相應(yīng)證據(jù)均未能予以具體確定。如在因產(chǎn)品質(zhì)量導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償之訴中，原告僅陳述被告產(chǎn)品存在瑕疵，并表明生產(chǎn)該產(chǎn)品的某些文件可作為證據(jù)，但對于瑕疵的具體內(nèi)容和屬性卻未能予以具體陳述，同時對于有關(guān)證明文件的相應(yīng)內(nèi)容也不能予以具體提供。
此外，還有一種最初也屬于摸索證明范疇的證明行為，即當(dāng)事人所陳述的事實(shí)純屬憑空臆斷，毫無依據(jù)。[4]如李某偶感風(fēng)寒，即無端懷疑是與其毫無聯(lián)系的鄰居張某傳染所致，便以此為據(jù)訴至法院要求張某予以賠償。此種行為要么是有意識地違背事實(shí)真相，要么是完全沒有事實(shí)基礎(chǔ)的“胡編亂造”，純屬當(dāng)事人舉證不能下的“碰運(yùn)氣”之舉，自然不應(yīng)得到法院支持，更不會導(dǎo)致后續(xù)證據(jù)調(diào)查程序的開啟，與上述三種形態(tài)實(shí)不可同日而語。
二、摸索證明的理論基礎(chǔ)和實(shí)際運(yùn)用
（一）傳統(tǒng)民事訴訟理論對摸索證明的否定
在摸索證明出現(xiàn)之初，立法和判例并未予以接納，學(xué)界多認(rèn)為其與大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟基本準(zhǔn)則——辯論主義的內(nèi)涵相悖。[5]辯論主義，是指當(dāng)事人有權(quán)決定以什么樣的事實(shí)和證據(jù)來支持自己的主張和請求，法院不得超越當(dāng)事人選擇的事實(shí)和證據(jù)范圍進(jìn)行認(rèn)定（英美法系國家和地區(qū)雖未使用“辯論主義”一詞，但訴訟實(shí)踐中顯然采取相同的做法）。辯論主義具體包含三方面的內(nèi)容：其一，法院不能采用當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的資料；其二，法院應(yīng)當(dāng)采用雙方當(dāng)事人無爭議的事實(shí)作為判決的資料；其三，法院在通過證據(jù)對當(dāng)事人爭議的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人提出的證據(jù)。可見，辯論主義從事實(shí)的主張和證據(jù)的提出角度劃定了當(dāng)事人與法院的角色分工和權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)范圍，[6]體現(xiàn)了私權(quán)自治的民事訴訟基本理念。而當(dāng)事人為摸索證明時，顯然對特定事實(shí)和證據(jù)并未作出具體的主張，僅是提供了某些抽象的線索，反將具體事實(shí)和證據(jù)的發(fā)掘寄希望于法院發(fā)起的證據(jù)調(diào)查程序，這自然有違由當(dāng)事人主導(dǎo)案件事實(shí)與證據(jù)認(rèn)定這一辯論主義的精髓，從而與強(qiáng)調(diào)私權(quán)自治理念的民事訴訟整體構(gòu)造相抵牾，因而不能承認(rèn)其效力。
（二）民事訴訟理論發(fā)展對摸索證明的承認(rèn)
隨著科技的突飛猛進(jìn)，在物質(zhì)文明高度發(fā)展的同時，也導(dǎo)致了貧富分化嚴(yán)重、交通事故頻發(fā)、環(huán)境污染層出、缺陷產(chǎn)品致?lián)p及商業(yè)秘密盜用等各種新型社會問題的出現(xiàn)。與之相應(yīng)便出現(xiàn)了諸如污染侵權(quán)訴訟、產(chǎn)品缺陷損害訴訟、醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟及專利侵權(quán)訴訟等現(xiàn)代型訴訟。在這些訴訟中，民事主體雙方的平等性和互換性基本上完全喪失，[7]侵權(quán)和被侵權(quán)的主體在社會結(jié)構(gòu)層次上固定下來，原、被告的角色幾乎沒有互換的可能，而且這種互換性的喪失在訴訟中則常常表現(xiàn)為當(dāng)事人實(shí)質(zhì)地位和掌握武器的不對等。由于諸多在傳統(tǒng)民事訴訟機(jī)制確立時所不可想象的原因使原告的舉證能力大大弱于被告，如果仍按嚴(yán)格意義上辯論主義的要求進(jìn)行主張和舉證，則原告往往會陷入舉證困難或舉證不能的境地，從而導(dǎo)致敗訴的不利后果，這顯然有悖于民事訴訟的實(shí)質(zhì)公平理念。在此背景下，辯論主義的內(nèi)容得到了部分修正，改變了傳統(tǒng)辯論主義完全要求當(dāng)事人提供訴訟資料、法官不做任何介入的做法，而是在承認(rèn)由當(dāng)事人提供訴訟資料的同時，允許法院在必要時對當(dāng)事人進(jìn)行闡明（或釋明），[8]以協(xié)助和促使當(dāng)事人提出訴訟資料，從而更好地發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
摸索證明也因辯論主義內(nèi)容的修正得以逐漸融入現(xiàn)代民事訴訟。摸索證明可以使一方當(dāng)事人在因客觀原因難以接觸相關(guān)事實(shí)和證據(jù)時，通過證據(jù)申請開啟證據(jù)調(diào)查程序，在法院的調(diào)查下獲得具體的事實(shí)和證據(jù)，從而實(shí)質(zhì)性地實(shí)現(xiàn)訴訟公平。可見，辯論主義的修正解決了特定情形下當(dāng)事人雖不為具體主張和舉證，法院卻可主動開啟證據(jù)調(diào)查程序的問題，從法院角度確立了摸索證明成立的基礎(chǔ)。
（三）摸索證明的實(shí)際運(yùn)用
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