[ 錢玉林 ]——(2012-3-7) / 已閱13104次
錢玉林 揚州大學法學院 教授
關鍵詞: 公司法/裁判法源/公司章程/類型化
內容提要: 公司章程作為裁判的法源，在公司法上已經得到確認。與1993年頒行的《中華人民共和國公司法》相比，2005年修訂的《中華人民共和國公司法》強化了公司章程的裁判法地位。在理論上，關于公司章程作為裁判法源蘊含的法理存在契約說和自治規范說兩種基本觀點，但這兩種觀點都難以全面解釋公司章程的真實本質。司法實踐中對公司章程何以成為裁判的法源，同樣存在爭議。從公司章程內容所蘊含的法理來講，公司章程內容可分為合同、自治規范以及根據具體情形確定為合同或自治規范，這種類型化的分析為公司章程成為裁判法的依據找到了正當化的理由。
作為法典化的法律文本，公司法沿襲了民法設總則的立法體例，將一般性規則或抽象的原則前置，使公司法的體系“可以像幾何圖形一樣的由上往下演繹出所需的規范”。[1]這種疑似德國古老的潘德克頓體系的總則，深受立法者和學者的共同青睞，長期以來一直被用來闡釋立法目的、法學基本理論及法律的基本原則和原理，并擔當起統攝整個規范體系最重要的功能。因此，總則部分的規范總是立法者深思熟慮的結果，每個法條承載著特殊的價值和意義。公司法的總則也是如此。一個有趣的現象是，與1993年頒行的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）相比，2005年修訂的《公司法》的總則增加了4個條文，而這增加的部分幾乎都與公司章程有關。[2]這凸現了公司章程在整個公司法規范體系中的重要地位。事實上，當“公司自治”被確立為2005年公司法修訂的主題時，公司章程就注定要承擔起這一新的立法使命。而這樣的結果，最直接的就是導致了公司法規范結構的改變，公司章程成為一個具有內在價值的體系存在于公司法的規范中。仔細揣摩，不難發現，《公司法》總則中有關公司章程的規范演繹了這樣一個邏輯，即公司章程是具有法律效力的文件，違反公司章程會導致法律上否定性的評價。這就意味著《公司法》總則宣示了公司章程的裁判法地位這樣一個事實。《公司法》總則的這種宣示，在整個公司法的規范體系中不斷地顯現，驗證了公司章程所具有的實踐性格。從這個意義說上，公司章程已大大超出了一般法律文件的意義，具有豐富的法學內涵。公司章程如何作為裁判的法源，無疑成了公司法研究中的一個重要課題。有鑒于此，筆者擬對公司章程作為裁判法源的立法表達與司法實踐作番探討，以期對我國公司法的理論與實踐有所助益。
一、公司章程作為裁判法源的立法表達
（一）2005年《公司法》對1993年《公司法》的修訂
1993年《公司法》規定，“設立公司必須依照本法制定公司章程”；2005年修訂的《公司法》則將其修改為“設立公司必須依法制定公司章程”。從“依照本法”到“依法”，雖然寥寥兩字之差，但卻是立法者對待公司章程態度上所發生的質的變化。1993年《公司法》對如何記載公司章程事項大都有明確的規定，且強行法色彩濃厚，實踐中的公司章程基本上是從公司法中剝離出來的，最多做幾項“填空”而已。只在個別情形下，允許公司章程對法律的規定予以細化或補充。例如，“董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定”、“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定”，等等。公司法并沒有給公司自由地制定公司章程留下多少空間，導致出現了千差萬別的公司卻有著整齊劃一的公司章程的現象。可見，1993年《公司法》對公司章程的“法律化”程度是非常高的，在該法唯一的一項有關股東救濟的條款中，[3]公司章程的裁判法地位被立法者忽視了，這種狀況大大降低了公司章程應有的功能和作用。
2005年修訂后的《公司法》對公司章程的修改，無論從廣度還是從深度來看，皆稱得上是真正意義上的改革。通過對2005年修訂后的《公司法》的梳理，不難發現，與1993年《公司法》相比，2005年修訂后的《公司法》關于公司章程規范的數量、性質和地位都發生了根本的變革。若不計援引適用的重復規定（如股份有限公司適用有限責任公司的規定），1993年《公司法》共有45個條文涉及公司章程，而2005年修訂后的《公司法》涉及公司章程的規范猛增至64條，其中刪除2條、[4]拆分1條、[5]修改4條、[6]新增22條，新增或修正的絕大部分內容體現在進一步尊重公司章程的法律地位、彰顯公司章程的司法化理念等方面。尤其是2005年修訂后的《公司法》引入了公司章程“另有規定的，從其規定”或者“另有規定的除外”的規范，從而一改1993年《公司法》僅允許公司章程在個別內容上對法律予以細化或補充的立場，轉而允許公司章程排除適用公司法的規定。這樣的規范在2005年修訂后的《公司法》上一共有6處，[7]除了股權繼承為新增條款外，其余條款都是在1993年《公司法》的基礎上修訂而來的。2005年修訂后的《公司法》以“但書”的立法技術，將原本為強制性的法律規范轉變為任意性的法律規范，從而使公司法的這些規范僅僅具有填補公司章程空白的功能。這一變革使公司章程真正得以成為國家法律規范中的次級法律規范，并成為裁判的法源。
（二）公司章程作為裁判法源在公司法中的體現
2005年修訂后的《公司法》在實質意義上將公司章程作為裁判依據的共有11項規定。[8]在這11項規定中，僅有前3項沿襲了1993年《公司法》的舊制，后8項均為2005年修訂后的《公司法》新增的內容。最高人民法院于2007年正式出臺的《民事案件案由規定》基本上也印證了《公司法》的這一變化。根據《民事案件案由規定》的規定，與公司有關的糾紛案由多達22種，比2000年頒布實施的《民事案件案由規定（試行）》多了7種。[9]其中，與公司章程有關的糾紛在這些案由中不同程度地得到了體現。值得一提的是，《民事案件案由規定（試行）》以當事人訟爭的法律關系為基礎，將1993年《公司法》規定的與公司章程有關的糾紛分別表述為“合同糾紛”、“權屬糾紛”和“侵權糾紛”，而《民事案件案由規定》以民法理論對民事法律關系的分類為基礎，將2005年修訂后的《公司法》規定的與公司章程有關的糾紛皆納入到“與公司有關的糾紛”中。表面上看，《民事案件案由規定》對以法律關系性質作為案由的確定標準并沒有改變，似乎只是民事案由體系編排方法上的一種變化，其實不然。這種編排方法不純粹是編纂的技術，也反映了司法者的理念和價值取向。據不完全統計，從1994年7月1日《公司法》實施到2005年《公司法》修訂時為止，《最高人民法院公報》公布的典型案例共400件左右，其中涉及公司、證券的案件10余件，主要包括股權轉讓、股票確權、公司收購、股份回購等方面的糾紛。在這10余件案件中，法院只在極個別案件的判決文書中依照《公司法》闡述了判決理由，絕大多數案件法院仍然是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）作出裁判的。雖然這些典型案例對與公司有關的糾紛而言，或許算不上十分“典型”，但至少從一個側面反映了1993年《公司法》的司法化程度是相當低的。因此，司法實踐中將與公司章程有關的糾紛根據不同情形分別視為合同糾紛、權屬糾紛和侵權糾紛，也就不足為奇了。從這個意義上看，《民事案件案由規定》用“與公司有關的糾紛”統攬這類訟爭，折射出2005年修訂后的《公司法》的實踐品格。這些糾紛無需像以往那樣借助于《民法通則》或《合同法》作出裁判，因為《公司法》為裁判依據提供了充分的制度保障。因此，從適用法的角度講，可以將“與公司有關的糾紛”解釋為“與公司法有關的糾紛”。
二、公司章程作為裁判法源的法理基礎之檢討
（一）學說爭論
《公司法》雖然有總則的規定，但卻無裁判法源之規范，這樣當法官裁判案件時可能面臨“找法”的難題。事實上，公司章程能否成為裁判法源，或者其作為裁判法源的法理基礎是什么，在理論上是有不同看法的。長期以來，在判例和學說中形成了兩種主流觀點：一些學者認為，公司章程在公司與股東之間產生“法定契約”的效力。這是英美法中比較盛行的觀點，大陸法系國家也有部分學者持此種觀點。該觀點起源于英國的判例法，[10]英國《1985年公司法》第14小節基本上是這種觀點成文化的結果。[11]修訂后的英國《2006年公司法》雖然對公司章程作出了部分改革，但仍然堅持認為其“是股東與公司之間、股東相互之間的法定契約”。[12]之所以稱之為“法定契約”，是因為它不同于“普通契約”的地方在于，公司章程的修改要經過股東大會表決權數的3/4多數同意，而“普通契約”條款的變更只要經過當事人的一致同意。“普通契約”的有些規則不適用于公司章程，如公司章程不能因為錯誤的意思表示、普通法上的錯誤、不當影響或者強迫而撤銷；公司章程一經登記，即使不能代表股東的真實意思，法院也無權修改；法院也不能從外部情形推斷默示條款來補充公司章程等。[13]另一些學者則認為，公司章程是公司內部的自治規范。其立論的基礎在于，“章程不僅對成立當初與公司有關系的人，而且對于因受讓股份而成為新的股東，以及成立后選任的董事、監事也具有約束力。這是由于章程具有自治法的性質”。[14]多數大陸法系國家的學者傾向于支持這一觀點。
應當說，遵循既有的契約理論來闡釋公司章程的基本法理，是有深厚的法制史背景的。追溯公司法制的歷史沿革，不難發現，公司法原理最初是從合伙法的規則中脫胎而來的。由于合伙人之間為契約關系，因此，契約法是合伙的規范模式，是公司法的根源。[15]只不過，在公司法的發展過程中，合伙法的規則和契約理論對解釋公司法律關系問題逐漸顯現出它的局限性，所以在適用民法中有關契約的規定時，“要斟酌民法上關于契約的每一條文所具有的意思之后再決定是否在章程上類推適用”。[16]也正是因為如此，反對契約說的人認為，如果大幅度承認對一般契約的例外，那么公司章程的性質就很難視為契約，而且也沒有視為契約的實際意義。[17]
（二）對現有觀點的反思
用“法定契約說”或“自治規范說”來解釋公司章程所蘊含的法理基礎，其背后實質上代表了兩種截然不同的裁判思路。“法定契約說”著眼于當事人之間的法律關系，認為公司章程使公司與股東、股東與股東等之間存在法定契約關系，這意味著公司章程條款的制定是由公司與股東或股東與股東等相互之間意思表示一致的結果；而“自治規范說”強調的是公司的“自主立法”，[18]站在公司的立場，認為公司制定的章程對包括公司在內的相關當事人具有約束力。兩種學說的基本差別在于前者為公司與股東或股東與股東之間的意思表示，后者則為社團的意思表示。析言之，其差別具體表現為兩個方面：（1）對“法定契約說”而言，制訂或者修改公司章程的主體是公司與股東或股東與股東；對“自治規范說”而言，制訂或修改公司章程的主體則是公司本身。（2）在“法定契約說”的場合，公司章程的具體條款是公司與股東或股東與股東之間相互合意的結果；而在“自治規范說”的場合，公司章程的內容是在“資本多數決”原則下股東大會決議的結果。可見，兩種學說雖然都承認公司章程所具有的規范意義，但對據以作出裁判的法理基礎則大相徑庭，從中表達了在判決理由上的不同邏輯。
事實上，“法定契約說”主張在適用契約法規則時應作調整和變更，目的無非是為了使裁判具有正當性的基礎。但是，在什么情形下應遵守契約法的一般原理和規則，在哪些情形下不適用這些原理和規則，“法定契約說”似乎未能給出清晰的答案。這就容易導致裁判思路的紊亂，從而造成相同案情不同裁判結果的司法窘境。同樣，當公司章程排除適用公司法時，依“自治規范說”不加區別地承認“資本多數決”原則，必然引發對公司章程正當性的疑問。迄今為止，兩種學說的奉行者仍然相互杯葛，這個問題也就成了公司法理學中待決的歷史遺留問題。筆者認為，無論是“法定契約說”還是“自治規范說”，都無法全面揭示公司章程的真實本質。當我們站在某一學說的立場來審視、評判另一種學說的不足與弊端時，會驚奇地發現，兩種學說在思維上所犯的其實是同一個錯誤，那就是公司章程似乎是一個不可分割的文件。這種思維錯誤十分類似于“私法的公法化”這樣一種表述。當民法是私法成為學界的共識時，無意間便形成了一種思維定式——私法就是民法，于是，當民法出現公法色彩的規范時，被煞有介事地總結出一個結論，即私法的公法化。顯然，這是邏輯思維上的一個錯誤。因為，如果把民法規范理解為包含私法規范和公法規范的話，是難以得出這樣的結論的。關于公司章程的兩種學說，在思維上也正是犯了這樣一個類似的錯誤。如果把公司章程內容分解的話，恐怕結論就不言自明了。因此，“法定契約說”也好，“自治規范說”也罷，針對的只能是公司章程中不同的具體內容，而不是整個公司章程。
三、公司章程作為裁判法源的司法實踐
（一）對公司章程作為裁判法源的經驗性考察
公司章程要真正成為裁判的法源，一個基本的前提就是公司章程的內容必須是有效的。在司法的過程中，違反法律強制性或禁止性規范的行為應歸為無效，否則強制或禁止的法意無由貫徹，這一點已成為司法上基本的觀念。從反面解釋，未與法律的強制性規范或禁止性規范相沖突的行為就是有效的，這似乎已經成為一種經驗性的解釋方法。在絕大多數情況下，這一解釋方法的有效性得到了印證；但在特殊情況下，違背強制性規范的行為“亦有僅一部為無效或僅為得撤銷或加以別種制裁者，稀有不完全之規定，其違反亦無制裁者”。[19]尤其是在強制性規范未具明文化的情形下，如何認定公司章程的效力就值得認真研究了。
近年來在司法實踐中，因公司章程的規定而引發的糾紛不少。其中，多數爭議源于對公司法上“公司章程另有規定的，從其規定”的理解和適用不同所致。公司法在導入公司章程“另有規定”之規范時，未能充分注意到適用公司章程的法理基礎，從而出現法律漏洞，以至在司法實踐中對公司章程的“另有規定”徒增爭議。例如，2007年周巖訴江蘇省大豐市豐鹿建材有限公司股東權糾紛一案，[20]被告以原告違反公司規章制度為由，與原告解除了勞動合同，之后召開股東會議修改公司章程，規定股東因辭職、除名、開除或被解除勞動合同關系的，股東會可以決定其股權由其他股東受讓。雖然原告對此投了反對票，但被告仍依照公司章程修正案的規定轉讓了原告的股權，遂引發糾紛，原告訴至法院請求確認強行轉讓其股權的股東會決議無效和公司章程部分條款無效。一審法官認為，根據公司法“資本多數決”的基本原則，被告修改公司章程的程序合法，其修改的內容不違反現行法律法規，應為有效。二審法官則認為，股東權的自由轉讓是股東固有的一項權利，股東權一經設立，除非經合法轉讓，或由國家強制力予以剝奪，或公司經清算程序予以分配，否則不能被變動。因此，股東權的自由轉讓原則應理解為強行性法律規范中的效力規定，凡違反該原則，限制股東權自由轉讓的公司章程條款應歸于無效。需要注意的是，山東省高級人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）注意到了這一問題，其對此類問題所作的規定是：“公司章程規定股東因退休、解聘、調動等原因離開公司時應將股權轉讓給其他股東，但未規定具體受讓人，且當事人無法協商一致的，股東會確定的股東有權受讓該股權”。[21]《意見（試行）》顯然與一審法院的主張是一致的。事實上，這類案件在司法實踐中已具有一定的普遍意義。例如，在2006年滕芝青訴江蘇省常熟市健發醫藥有限公司股東權糾紛一案中，[22]法院也認定公司章程修正案所規定的“自然人股東因本人原因離開企業或解職落聘的，必須轉讓全部出資”的條款無效。可見，各地各級人民法院對公司章程“另有規定”之規范缺乏全體認同的法學思維方法和適用法律的解釋方法，這一現象帶來的消極后果就是司法難以統一，公司法難以得到社會的認同。[23]
（二）對公司章程內容的類型化分析
基于2005年修訂后的《公司法》所帶來的變化，公司章程在司法化的過程中，其作用機理難以單純用“法定契約說”或“自治規范說”來加以闡釋，因此，有必要對公司章程內容作類型化的分析，以便為公司章程成為裁判的法律依據找到正當化的理由。從公司章程內容所蘊含的法理來講，筆者認為，公司章程的內容大致可以分為3類，即合同、自治規范以及根據具體情形確定為合同或自治規范。下面分述之。
1.作為合同的公司章程。將公司章程賦予公司與股東之間、股東相互之間合同效力的公司法規范，在公司法上主要體現在股東的出資責任上。這包括：（1）有限責任公司的股東未能按照公司章程履行出資義務時對其他股東的違約責任；（2）有限責任公司的股東未能按照公司章程履行出資義務時其他股東對公司的連帶責任；（3）股份有限公司的發起人未能按照公司章程履行出資義務時其他股東對公司的連帶責任，等等。[24]立法上“違約責任”、“連帶責任”的用語，表明了公司章程有關股東出資的規定，在性質上屬于公司與股東、股東與股東之間的合同關系。
2.作為自治規范的公司章程。這部分內容主要有：（1）公司的內部事務管理，包括公司的法定代表人、經營范圍、營業期限或其他解散公司的事由；（2）公司機關的權限以及議事方式和表決程序；（3）董事的任期、執行董事的職權、董事長、副董事長的產生辦法；（4）監事會中股東代表和公司職工代表的比例；（5）公司轉投資和為他人提供擔保；（6）董事、監事、高級管理人員轉讓本公司股份的特別規定，以及董事、經理與公司之間訂立合同或進行交易的規定等。其中，關于經理的職權、公司轉投資和為他人提供擔保、董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份以及公司法定代表人等規定，在1993年《公司法》上為強制性規范，2005年修訂后的《公司法》則轉變為任意性規范，授權公司章程可以對公司法規定予以補充或者排除適用公司法的規定。
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