[ 肖啟明 ]——(2012-3-7) / 已閱17707次
肖啟明 佛山市禪城區(qū)人民法院
由于舉證妨礙行為打破了訴訟雙方攻防狀態(tài)的平衡，阻礙了民事訴訟程序的正常開展，許多國家在立法上設(shè)置了的舉證妨礙規(guī)則，我國立法及司法解釋對此亦作了相應(yīng)的規(guī)定，民事司法實踐中也不乏法官適用舉證妨礙規(guī)則進行裁判的案例。然而，基于目前成文法方面存在的罅漏與弊端，司法實踐常常發(fā)生主動或被動違背規(guī)則的情形，鑒于此，本文擬從實證角度分析，對這一問題進行探討。
一、 舉證妨礙規(guī)則的理想目標與實踐困境
（一）舉證妨礙規(guī)則的理想目標
對舉證妨礙規(guī)則的溯源可以探究至280年前英國法院審理的Armony v. Delamirie案件，該案中創(chuàng)設(shè)了“所有的事情應(yīng)被推定不利于破壞者”的原則，[1]這可以看作是舉證妨礙規(guī)則的樸素的理想追求。目前，雖然各學者對舉證妨礙的理論基礎(chǔ)持不同意見，但對舉證妨礙規(guī)則所追求的理想目標卻有一定共識，主要表現(xiàn)在：
其一，平衡當事人之間的訴訟攻防手段。民事訴訟是一種平權(quán)型的訴訟機制，其要旨在于均衡當事人之間訴訟地位及訴訟機會，使雙方當事人擁有平等的攻擊和防御手段，從而在訴訟中處于形式和實質(zhì)平等狀態(tài)。舉證妨礙規(guī)則正是民事訴訟平衡要旨的集中反映，其目標在于通對妨礙者課以證據(jù)法上的不利后果，平復(fù)被妨礙者打破的舉證均衡狀態(tài)，維護訴訟攻防手段的平衡。
其二，推進案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。舉證妨礙行為在客觀上阻礙了對方當事人正常的舉證活動，產(chǎn)生舉證不能或舉證困難的后果，使待證事實陷入無法查明的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。因此，立法在設(shè)置舉證妨礙規(guī)則之時，其目標不僅要盡量消滅真?zhèn)尾幻鞯姆蔂顟B(tài)，而且要有益于推進案件事實真相之發(fā)現(xiàn)，最終促成糾紛的迅速妥當解決。
其三，提高訴訟程序的運作效率。為了適應(yīng)了社會經(jīng)濟生活快速發(fā)展和高效運作的要求，訴訟程序必須不斷提高效率以作出積極回應(yīng)，而舉證妨礙規(guī)則通過消減妨礙者的訴訟利益，達到遏制舉證妨礙行為發(fā)生的目的，進而在一定程度上加快訴訟程序的進程，提高訴訟效率。
（二）當前舉證妨礙規(guī)則帶來的司法實踐困境
困境表征一：妨礙行為未圓滿性導(dǎo)致司法無所適從
在舉證妨礙行為的形態(tài)或種類上，我國司法解釋僅將“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的情形納入司法救濟范圍，而實踐中普遍存在的損毀、隱匿、偽造、篡改證據(jù)、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定情形等則未吸納進來，導(dǎo)致司法實踐中存在種種問題與困難。
案例一：甲以周轉(zhuǎn)困難為由向乙借款20萬元，并出具欠條一張，雙方約定1個月后還款。借款期限屆滿后，乙向甲追償欠款并出示欠條，甲趁機撕毀欠條。訴訟中甲承認撕毀欠條的事實，但否認欠條的內(nèi)容，只承認欠乙10萬元。
案例二：甲乙雙方共同出資設(shè)立合伙企業(yè)，甲負責生產(chǎn)經(jīng)營管理，乙負責技術(shù)管理，后因利潤分配不均產(chǎn)生糾紛。乙主張合伙企業(yè)的年利潤約50萬元，甲則主張資不抵債，無利潤可分。法院組織清算時，甲提供了其一直控制下的財務(wù)報表、帳本等，但該財務(wù)報表、賬本經(jīng)甲多處篡改，已無法得出真實的清算報告。
上述兩案若依嚴格的規(guī)則主義，法官顯然無法依《證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定推定乙的主張為真實，因為“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”并不能涵蓋“毀滅證據(jù)”、“篡改證據(jù)”的行為形態(tài)。在此情形下，“毀滅證據(jù)”、“篡改證據(jù)”的行為形態(tài)超越了“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的法律文義，但法官又不可依此拒絕裁判。
困境表征二：訴爭事實未陷入真?zhèn)尾幻鲗?dǎo)致司法左右為難
從舉證妨礙規(guī)則的適用條件看，只要存在“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”這一情形，即可推定對方當事人的主張成立。然而司法實踐中該證據(jù)并非關(guān)鍵、唯一證據(jù)，或者有其他證據(jù)證明訴爭事實不存在的情形比比皆是，此時法官若依《證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定推定對方當事人的主張成立，顯然與舉證妨礙規(guī)則之發(fā)現(xiàn)案件真相的理想目標背道而馳。
案例三：甲乙雙方因合伙產(chǎn)生糾紛，甲主張雙方存在合伙關(guān)系，要求按比例分配利潤。乙則辯稱甲只是其聘請的職工。訴訟中甲提出乙持有庫存產(chǎn)品清點表，該表是雙方共同清點并簽名的，以此證明雙方存在合伙關(guān)系。乙拒不提供庫存產(chǎn)品清點表。
案例四：甲、乙雙方因履行定作合同而產(chǎn)生糾紛，甲要求乙支付報酬，乙則辯稱未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙簽名的收貨單（收貨單上沒有乙公司的蓋章），并提出乙持有丙的人事檔案，要求其出示所有人事檔案，以證明丙為乙的職工。乙以保密為由拒絕提供人事檔案，但提供了一年前雙方解除勞動關(guān)系的合同，以及人事關(guān)系轉(zhuǎn)移的證明文件。
上述兩案中，若依嚴格規(guī)則主義，則因乙存在“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的情形，應(yīng)推定甲的主張為成立。但探究法律之意旨，舉證妨礙規(guī)則的立法意圖在于訴爭事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，對妨礙者的訴訟利益予以削減。案例三中庫存清單即使有甲、乙雙方的簽名，亦是履行職務(wù)的行為，與是否存在合伙關(guān)系不具有直接的關(guān)聯(lián)性，乙拒不提供庫存清單并足以導(dǎo)致合伙事實陷入真?zhèn)尾幻�；案例四中乙雖拒不提供人事檔案，但其提供了其他證據(jù)材料證明雙方已經(jīng)不存在勞動關(guān)系，故未導(dǎo)致訴爭事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此時不宜推定甲的主張成立。
困境表征三：負舉證責任者為妨礙行為導(dǎo)致司法有法難依
在妨礙行為的主體上，我國相關(guān)司法解釋將“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的主體規(guī)定為“一方當事人”，而未進一步限定為不負舉證責任的當事人，該規(guī)定導(dǎo)致的司法實踐困境是：當“一方當事人”為負舉證責任的當事人，并實施舉證妨礙行為時，依規(guī)則的文義解釋可推定對方的主張成立，這顯然與舉證規(guī)則之常理相悖。因為負舉證責任的當事人拒不提供所持證據(jù)，僅會遭受舉證不能的敗訴風險，但并不能以此推定對方主張成立。
案例五：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方約定價格為45萬元，簽訂合同后乙支付了40萬元，甲向乙出具收據(jù)一張。事后，乙向甲主張房屋所有權(quán)，并要求甲交付房屋。甲則主張乙尚有10萬元未付，并要求乙出示收據(jù)。乙承認其持有甲出具的收據(jù)一張，但認為收據(jù)記載的款項是45萬元，并拒不出示收據(jù)。
按照文義解釋的方法，此案在形式上顯然符合《證據(jù)規(guī)定》第75條的適用情形，可以認定“一方當事人”構(gòu)成舉證妨礙行為，從而推定甲的主張成立，即乙尚有10萬元未付。這一結(jié)論與舉證規(guī)則之常理不符，因為依“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，乙方承擔其已履行付款義務(wù)的證明責任，無法證明時則承擔相應(yīng)的敗訴風險，但并不會據(jù)此得出“乙尚有10萬元未付”的結(jié)論。
困境表征四：法律后果單一導(dǎo)致司法舉措不定
舉證妨礙規(guī)則的合理內(nèi)核在于消除妨礙行為所造成的實質(zhì)性不利影響，故其法律后果應(yīng)根據(jù)妨礙的方式、程度、主觀形態(tài)、被妨礙證據(jù)可證明待證事實的程度等個案差異靈活處置。各國立法對舉證妨礙行為規(guī)定了以下幾種私法后果：（1）舉證責任轉(zhuǎn)換；（2）舉證責任倒置；（3）推定主張成立；（4）降低證明標準；（5）擬制自認。[2]我國司法解釋對舉證妨礙的法律后果劃一性地規(guī)定為“推定該主張成立”，并未為裁判者留下自由權(quán)衡的權(quán)力預(yù)設(shè)空間，法官無法在制度空間內(nèi)尋求另一個更為妥當?shù)慕Y(jié)論。這顯然偏離了舉證妨礙規(guī)則的合理內(nèi)核，亦造成司法實踐中的諸多困境。
案例六：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方簽訂房屋買賣合同，其后乙不慎將合同原件丟失。雙方產(chǎn)生糾紛后，乙起訴主張確認其擁有房屋的所有權(quán)，并要求甲搬遷。其提供的證據(jù)為合同復(fù)印件，并稱甲持有原件，要求甲出示。甲拒絕出示合同原件。
“法院判定事實則要建立在相對穩(wěn)定的證據(jù)體系基礎(chǔ)之上”[3]。通常情況下某一待證事實需要多個證據(jù)共同組成的證據(jù)體系來證明，考察證據(jù)體系時不僅要權(quán)衡證據(jù)的數(shù)量、種類、關(guān)聯(lián)度等，而且還要充分考慮最佳證據(jù)規(guī)則、排除規(guī)則、優(yōu)先規(guī)則、數(shù)量規(guī)則等證據(jù)規(guī)則，一旦出現(xiàn)妨礙舉證情形就武斷推定待證事實成立，顯然忽略了其他證據(jù)的存在，割裂了證據(jù)之間以及證據(jù)與待證事實之間的邏輯聯(lián)系。本案要證明乙擁有房屋所有權(quán)，除了買賣合同外，還必須具備甲對房屋具有權(quán)屬的證據(jù)、合同已經(jīng)完全履行的證據(jù)，甚至還可能涉及履行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的證據(jù)等等。
困境表征五：排除規(guī)則的模糊性導(dǎo)致司法反復(fù)無常
對舉證妨礙排除規(guī)則的適用前提，我國司法解釋界定為“正當理由”，但司法解釋并未進一步闡明“正當理由”的內(nèi)涵和邊界，司法實踐中以此為借口要求法院排斥適用此條款者有之，以對方無正當理由為由要求適用此條款亦有之，加上裁判者本身對所謂“正當理由”的認知、理解差異，導(dǎo)致司法實踐陷入反復(fù)無常的困境，類似案件經(jīng)常得不到類似處理。
案例七：甲公司向乙公司借款10萬元，并向乙公司出具了欠條，乙公司財務(wù)人員不慎將欠條遺失。乙公司向甲公司索要欠款時，甲公司否認借款事實。乙公司提供了甲公司會計人員的證言，證明收到乙公司的借款10萬元并已記入公司帳本。乙公司據(jù)此要求甲公司出示帳本，甲公司以涉及商業(yè)秘密為由拒絕出示。
此案爭議焦點在于甲公司所稱“商業(yè)秘密”是否應(yīng)納入“正當理由”的范疇？在英美及大陸法系國家的證據(jù)法中，均規(guī)定了相應(yīng)的排除規(guī)則，如美國民事訴訟法規(guī)定，雖然法院應(yīng)一方當事人的請求簽發(fā)證令狀,命令對方當事人開示某一證據(jù)材料，但因該證據(jù)材料具有秘密的內(nèi)容而能免于開示，法院不能因此而處以蔑視法庭或違反證據(jù)開示的制裁。
困境表征六：適用條件不明導(dǎo)致司法態(tài)度曖昧
目前我國司法解釋雖已對舉證妨礙作了相應(yīng)規(guī)定，但在適用條件上卻存在一定的罅漏，其表現(xiàn)主要有二：（1）推定的適用是否以被妨礙方的申請為前提；（2）妨礙方拒不提供證據(jù)的時間限制。這兩方面的法律空缺，導(dǎo)致司法實踐中法律不能依其意義被妥當適用。
案例八：甲、乙為同居關(guān)系，甲（女）在此期間生育一女兒丙，現(xiàn)甲要求乙支付丙的撫養(yǎng)費，乙以丙非其親生為由拒絕支付。訴訟中甲要求乙配合其進行親子鑒定，乙予以拒絕。
此案在司法實踐中有兩種觀點：其一，推定的適用應(yīng)以被妨礙方的申請為前提，也就是甲必須向法院申請親子鑒定，法院對該申請采納后，可責令乙配合作親子鑒定，如乙無正當理由拒絕親子鑒定時，法院才可結(jié)合其他證據(jù)作出推定；其二，甲要求乙進行親子鑒定，乙無正當理由拒不提供鑒定素材時，即可作出推定，不以被妨礙方向法院申請為必要。
二、 舉證妨礙規(guī)則的比較考察及對域外經(jīng)驗的借鑒
（一）舉證妨礙規(guī)則的比較考察——我國成文法的不完備性及其突出表現(xiàn)
英美及大陸法系許多國家均規(guī)定了較為完整的舉證妨礙規(guī)則，雖然其理論基礎(chǔ)有所差異，但在內(nèi)容上卻對行為主體、行為種類、結(jié)果要件、適用情形、法律后果均規(guī)定甚詳，從而確保舉證妨礙規(guī)則在司法實踐中順暢推進。
1、在行為主體上，各國一般規(guī)定不負舉證責任的當事人為妨礙行為時，才構(gòu)成證據(jù)法意義上的舉證妨礙行為。如《德國民事訴訟法》第427條規(guī)定：“如果對方當事人不服從證書的命令……就可以把拒證人提供的證書繕本視為正確的證書。如果舉證人未提供證書繕本時，舉證人關(guān)于證書的形式和內(nèi)容的主張，視為已得到證明。”從該條文可以看出，實施妨礙行為的行為人是與“舉證人”相對應(yīng)的對方當事人，也就是說妨礙行為人為不負舉證責任的一方當事人。我國《證據(jù)規(guī)定》第75條僅將“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的主體規(guī)定為“一方當事人”，而未進一步限定為不負舉證責任的當事人。
2、在行為種類上，各國一般將妨礙行為分為作為的妨礙行為及不作為的妨礙行為，其中作為的妨礙行為可細分為三種：一是妨礙書證使用的行為�！兜聡袷略V訟法》第444條和《日本民事訴訟法》第224條第2款均對此有所規(guī)定；[4]二是妨礙物證使用的行為。其例證是德國聯(lián)邦最高法院公布的醫(yī)師丟棄手術(shù)遺留的棉花紗布案；[5]三是妨礙證人作證的行為。德國聯(lián)邦最高法院通過判例將下列兩類行為歸入妨礙證人作證的類屬：a負舉證責任之當事人申請的證人被妨礙出庭或被隱藏。b負證明責任之當事人的相對方明知目擊者之住所或姓名但故意隱瞞。我國《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“持有證據(jù)無正當理由拒不提供”的為舉證妨礙行為，但該規(guī)定未將損毀、隱匿、偽造、篡改證據(jù)、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定等行為予以吸引。
3、在結(jié)果要件上，各國一般規(guī)定必須達到待證事實不能證明或證明困難這一結(jié)果，即待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282—1條第1款規(guī)定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實為真實�！蔽覈蹲C據(jù)規(guī)定》第75條僅規(guī)定了行為要件，在結(jié)果要件上卻存在明顯罅漏，似乎只要發(fā)生舉證妨礙行為，則一律推定對方當事人的主張為真實，顯然過于武斷和草率。
4、在法律效果上，各國均強調(diào)妨礙行為的樣態(tài)與法律效果之間的互動關(guān)系，依不同的妨礙行為規(guī)定不同的法律效果。
（1）當事人拒絕提交書證的，法院可命令其提出，或者認定文書之主張或待證事實為真實。如臺灣《民事訴訟法》第345條規(guī)定：“當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關(guān)于該文書之主張或依該文書應(yīng)證之事實為真實�！�
（2）當事人拒絕接受詢問的，法院可認定對方當事人所主張事實已經(jīng)得到證明。如《德國民事訴訟法》第446條規(guī)定，對方當事人拒絕接受詢問，或者對法院的要求不作表示，法院應(yīng)考慮案情和拒絕理由，依自由心證判斷當事人所主張事實可否視為已得到證明。
（3）當事人拒絕回答書證的真實與否的，法院可認定當事人承認該證書。如《德國民事訴訟法》第510條規(guī)定，當法院要求當事人說明證書真實性而其予以拒絕時，將視為該當事人承認該證書。[6]
（4）當事人妨礙證人作證的，法院可對其課以訴訟上的不利益。根據(jù)德國的判例，如果舉證責任者申請的證人被妨害出庭或者被隱藏時，法院可斟酌情形對當事人課以訴訟上的不利益。
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