[ 劉國 ]——(2012-3-15) / 已閱22079次
憲法解釋方法具有很強的操作性和實踐性，它歷來深受法理學的影響，在特定情形下解釋者采用何種解釋方法，很大程度上視解釋者受何種法哲學觀的指引而定。正如斯托里大法官所說，所有公共討論中所產生的多數困難，源于爭論各方缺乏一些明確的或默視的統一解釋規則，而這又是由于不同論者采用了非常不同的學說，同一論者在不同時期使用不同的話語，這樣的情況屢見不鮮。 [29]20世紀法理學的新發展有力地促進了憲法解釋方法的變革。
19世紀的法律實證主義將研究概念當作法學的主要任務，由于這種法律形式主義的概念法學在19世紀的法理學中占主導地位，受其影響，當時人們認為憲法解釋就是對憲法文本中的概念進行闡釋，一切解釋方法（如文義的方法、目的的方法和歷史的方法等）的采用，實際上都是為了說明憲法文本中的概念的需要。這種傳統的憲法解釋方法被稱之為憲法解釋的定義模式（defining mode）。 [30]憲法解釋的定義模式就是解釋者通過對憲法中的詞語下定義的方式來闡明憲法條文的內容和含義。
由于法律實證主義影響下的定義模式的缺陷，這種解釋方法在20世紀遭到越來越多的學者的反對，他們認為應當放棄定義模式這種形式主義的憲法解釋方法。羅斯科·龐德教授提出，憲法解釋的任務之一就是“權衡和衡量部分吻合或業已沖突的各種利益，并合理地協調或調節之�！� [31] Steven Shiffrin教授也認為，“衡量是憲法解釋的必要程序�！� [32]在學術界的影響下，釋憲者在其憲法解釋的實踐中逐漸放棄了定義模式解釋方法，轉而接受學者的主張，采用衡量模式（balancing mode）的解釋方法，以至這種方法成為20世紀以來憲法解釋的一種重要方法。
憲法解釋的衡量模式之所以受到學者和釋憲者的青睞和重視，除了之前的定義模式自身的缺陷之外，從其理論基礎來看，主要是在法理學內部所發生的變革所至。在20世紀之前，形式主義的概念法學在法學中占了支配地位，進入20世紀之后，法律形式主義受到持續和猛烈的抨擊。法律實踐的發展使人們認識到，定義模式的形式主義思維方式是無效的，因此需要發展出更加功能化的解釋方法去替代形式主義的定義模式。在憲法解釋領域，衡量模式解釋方法的出現是對定義模式存在的根本缺陷的回應，是法律形式主義和概念法學走向崩潰的趨勢的反映；它建立在20世紀發達的法理學基礎之上，是對現實世界知識和社會變遷的回應。 [33]
19世紀的概念法學以“概念數學”的方法，對法律解釋進行邏輯式的操作，甚至認為社會上可能發生的各種問題，只須將各種法律概念像“數學公式”那樣演算一番即可導出正確答案。這種觀點受到社會法學者的強烈反對。1913年德國學者野爾立息在其《法社會學的基礎理論》一書中強調，對于現實社會生活中錯綜復雜利益的認識，在現實的社會生活中有很多利益相互交錯，法學者必須先對相互沖突的利益予以認識，根據法律的目的加以衡量、決定，才能完成其任務，法律的邏輯不過是達到此目的的手段而已。 [34]社會法學者認為，法律不可能盡善盡美，有需要解釋者予以闡釋的意義晦澀之處，有需要解釋去補充的法律漏洞存在，有需要根據情況變更而為漸進解釋之時。所有這些情況，都需要解釋者除了對憲法語詞概念進行闡釋之外，采用更切合實際的、更為功能化的解釋方法。
法社會學家認為，法律乃是經由理性發展起來的經驗和經由經驗來檢測的理性。 [35]他們注重法律的實際社會效果以及使法律具有實效的手段和法律個殊化運用的重要性。認為不考慮人類社會的實際情勢，就不可能理解法律。本杰明·卡多佐認為：邏輯、歷史、習慣、效用以及人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量，在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值；在法院活動中，應當注意對稱的發展，對稱性所服務的社會利益要通過衡平和公道或其他社會福利的因素所服務的社會利益來保持平衡。 [36]
法的理想與社會現實之間事實上始終存在著距離，法律適用者必須經常對相互沖突的利益加以權衡，盡可能明智地確定何者具有更為重要的意義。羅斯科·龐德教授說道：“一種法律制度的成功，就在于它在極端任性的權力與極端受約束的權力之間達到并維持了平衡。這種平衡不可能長期維持下去，文明的進步會不斷地使它失去平衡。通過將理性運用于經驗之上，這種平衡又會得到恢復。政治組織社會也只有以這種方式才能使自己永久地存在下去�！� [37]衡量模式的憲法解釋方法就是建立在以上理論基礎之上的。
在法社學基礎上發展起來的利益法學認為，法律規范為解決利益沖突而制定了原則和原理，我們必須把法律規范看成是價值判斷，即相互沖突的社會群體中的一方利益應當優先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益應當服從第三方的利益或整個社會的利益。適用法律者應當認識所涉及的利益、評價這些利益各自的分量、在正義的天平上對它們進行衡量，以便根據某種標準去確保其間最重要的利益和優先地位，最終達到最為可欲的平衡。 [38]現實主義法學家認為，形式化的定義是抽象的，沒有固定的真理，它們所具有的任何真理來自于現實中的影響。 [39]美國學者杰羅米·弗蘭克（Jerome Frank）把那種認為人有能力使法律穩定且固定不變的觀點看作是一個“基本的法律神話”（basic legal myth）和兒童“戀父情節”(father complex)的殘余。 [40]對法律現實主義者來說，法律是一種人類判斷的創造物，只是一組事實而不是一種規則體系，亦即是一種活的制度而不是一套刻板的規范。按照這種觀點，憲法條文的含義是解釋者對其進行解釋時根據特定情況創造出來的，而不是固定在憲法詞語的定義之中。畢竟對一個憲法詞語的解釋將對現實世界產生影響，因此解釋應以一種深思熟慮的方式進行，需要協調憲法理想與社會現實的沖突，以實現憲法的目標和精神。
傳統實證主義法學以反對形而上學為名，否定自然法關于法的正義價值的觀點，認為法律的本質是不可知的，法律的價值是無法判斷的，法學的任務只是從現象上認識法律，對實在法規范進行分析、加工整理。進入20世紀、尤其是二戰之后，實證主義這種傳統觀點有所改觀，如哈特不僅提出并論述了“最低限度內容的自然法”，而且認為，對具有重大憲法意義的判決，涉及道德價值之間的選擇，應在相互競爭的利益之間力求公正的權衡， [41]不參照任何特定內容或社會需要而以純粹形式的觀點去定義法律是錯誤的。 [42]正是由于實證主義法學的這種轉向，現代憲法解釋才走出了以憲法概念體系營造的迷宮，不再圍繞制憲者所使用的語詞打轉，解釋者在新的理論之光照耀下，他們眼前豁然一亮，終于發現了憲法解釋方法的真諦。在許多涉及憲法解釋的案件中，正義觀念得到廣泛使用，特別是當下述情形即天平一端過重或明顯而強烈需要救濟的時候，法院會愿意以基本正義和公平為理由而同意新的權利要求或辯護。 [43]
龐德認為，法律科學的特征之一就是，法律科學發展出了一種功能觀，因此它不僅追問法律是什么以及法律是如何成其為法律這樣的問題，而且還追問法律做什么、法律如何做這些事情以及人們如何努力使法律做得更好等問題。 [44] “法學家必須從目的論的角度出發研究法律；法學家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運作過程中證明自身的：它們的運作將會導致有用的結果還是會導致有害的結果、將會導致與文化相一致的結果還是會導致與文化相反對的結果，以及將會使價值據以得到公正評價的結果還是會導致使價值得到不公正評價的結果�！� [45]根據這種理論，在將具有原則性的抽象憲法條文轉化為具有可操作性的規范而進行解釋時，由于對抽象憲法條文的解釋很可能不止一種，在有多種解釋的情況下，解釋者必須先選擇一種最好的解釋，然后再將其用于特定案件之中，以使之能產生更好的結果，從而更有利于實現憲法的精神和目標。憲法在法規范體系中的最高性決定了憲法解釋較一般法律解釋具有更為廣泛的社會影響性，因此，在憲法解釋中，將因解釋所作決定可能產生的社會影響列為解釋的一項考慮因素的結果取向解釋方法，成為現代憲法解釋的一種重要方法。
總之，隨著20世紀以來社會結構所發生的巨大變遷，法理學內部也發生了一系列的變革，19世紀形式主義的概念法學在法學中占主導地位的局面因新興的法學流派的出現而消失。憲法解釋者猶如在怒濤洶涌的大海中茫然不知所措的水手陡然發現了救生船一樣，正當他們在概念法學成為眾矢之的情況下而處于困惑中時，這些新的法學理論為他們在新的歷史時期從事憲法解釋提供了理論導引和堅實基礎。法理學界所發生的這種變革是現代憲法解釋方法區別于傳統憲法解釋方法的內在緣由。
注釋:
[1] 這里，“傳統”與“現代”這兩個概念是基于憲法解釋方法在實踐發展過程中的變化與演進而作的界分，從時間上來看，大致而言，傳統憲法解釋方法是指二十世紀初之前的憲法解釋方法，現代憲法解釋方法則是指二十世紀初之后、尤其是第二次世界大戰后迄今的憲法解釋方法。
[2] 參見陳琥：《歷史法學》，法律出版社2005年版，第100頁。
[3] 參見Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[4] [美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第533頁。
[5] [德]汗斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第551頁。
[6] 憲法解釋與憲法闡釋的區別，可參見[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學出版社2006年版，第4—12頁。
[7] 參見陳琥：《歷史法學》，法律出版社2005年版，第67頁。
[8] 轉引自陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第296頁。
[9] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第51頁。
[10] 高中：《后現代法學思潮》，法律出版社2005年版，第150-151頁。
[11] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第43頁。
[12] 薄振峰：《當代西方綜合法學思潮》，法律出版社2005年版，第124頁。
[13] 見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第791頁。
[14] 見[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董燔興譯，中國民主法制出版社1990年版，第165、169頁。
[15] 轉引自沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第39頁。
[16] 參見[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4-5頁。
[17] [美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第129頁。
[18] [英]約翰·奧斯�。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第13頁。
[19] 參見[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第118-119頁。
[20] 參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第5頁。
[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley, 1967), p4. 轉引自[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第122頁。
[22] 參見[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第115-117頁。
[23] 參見薄振峰:《當代西方綜合法學思潮》，法律出版社2005年版，第37-38頁。
[24] 參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第45-50頁。
[25] 張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第77頁。
[26] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第188-189頁。
[27] 沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第144頁。
[28] 沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第354頁。
[29] 參見[美]約瑟夫·斯托里：《美國憲法評注》，毛國全譯，上海三聯書店2006年版，第149頁。
[30] 參見Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[31] [美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第190頁。
[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249.
[33] 參見T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949.
[34] 轉引自楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。
[35] [美]羅斯科·龐德：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第296頁。
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