[ 張士金 ]——(2012-3-15) / 已閱15223次
張士金 北京師范大學法學院 博士后
關鍵詞: 資產追回/民事途徑/優勢與不足
內容提要: 利用民事程序進行資產追回是《聯合國反腐敗公約》的一個重要創新，在具體實踐中表現為三種不同的運行程序。無論資產追回國選擇適用何種具體程序，都必須首先解決好追回主體的選擇與確立、證據的收集與提交這兩個核心問題。尤為重要的是，資產追回國在具體適用民事途徑進行資產追回時，還必須對該途徑的優勢與不足進行戰略性分析，有針對地予以適用。就中國而言，當前還必須解決好境外民事追回主體的確立、國有資產的范圍與產權界定、國家的腐敗犯罪被害人地位等問題。
一、問題的提出
遏制腐敗及非法轉移腐敗所得犯罪案件發生的一個重要步驟，是確保這類犯罪“劃不來”。為此，國際社會和各個國家越來越重視通過強制手段對腐敗犯罪所得予以剝奪。若資產已經轉移至國外，則通過刑事沒收國際合作對腐敗犯罪所得進行沒收，然后將沒收的犯罪所得歸還給來源國。這種通過刑事司法合作追回資產的方式也被稱為資產追回刑事途徑，強調國家以公法主體參與其中，資產追回法律關系體現為主權國家之間的司法協助關系，資產追回或返還行為表現為具體的國家行為。比較而言，刑事途徑由于有國家強制力量做后盾，最為迅捷、有力。而且由于大量的調查工作往往由被請求國執法機構完成，資產追回國一般不需要投入過多的資金，此種追回途徑還具有價格優勢明顯等特點。[1]（P585）
但是，國際合作的基礎在于對對方人權、司法、文化的高度認同與信任。這種信任最集中的體現就是刑事領域的合作。信任度高，引渡、取證、追贓，都不需要繁瑣的手續，如歐盟內部國家；信任度低，罪犯一出國境，本國司法部門只能束手無策。即使有了信任度，嚴苛的刑事程序，也會限制追回資產的效率。為保障人權，各國往往對刑事程序設置高度的舉證責任、證明標準。相應，為追回資產，資產追回國必須先由本國法院開出沒收令，再請求對方司法部門配合。其中，從沒收判決的承認，到扣押、凍結、劃撥財產，再到申請執行，返回資產，每一步推進，都要經過冗長的司法審批程序。走到最后，還得應付對方資產分享的要求。
解決這個問題的一個重要途徑就是運用民事法律實施資產追回。但是，相對于資產追回刑事途徑，利用民事程序追回資產是一個較為新穎的事務，而且由于不同國家對于該制度的理解存在較大差異，民事程序在資產追回活動中的作用遠沒有得到應有發揮。因此，有必要對資產追回國利用民事程序追回資產的基本方法、實際運行中可能遇到的法律問題、優勢與不足等進行深入分析，以便資產追回國尤其是中國能夠策略性地選擇適用該途徑。
二、民事途徑的具體運行程序
目前關于資產追回民事途徑的國際法律規定主要集中于《聯合國反腐敗公約》第53條。按照該條規定，各締約國應當根據本國法律：（1）采取必要措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權；（2）采取必要措施，允許本國法院命令實施了根據本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償；（3）采取必要措施，允許本國法院或者主管機關在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權。（注：參見《聯合國反腐敗公約》第53條。）相應，資產追回國可以將上述規定轉化為三種不同的具體追回措施：一是在資產所在國提起確權民事訴訟，通過提交所有權合法證明，以確立對腐敗犯罪資產的產權或者所有權；二是在資產所在國提起侵權民事訴訟，通過提交受到腐敗犯罪侵害的事實證據，請求資產所在國法院支持其侵權損害賠償或補償請求；三是以沒收對象合法所有人的身份參加資產所在國沒收程序，通過提交所有權合法證明，直接取回資產。
從上述分析中我們可以看出，資產追回國無論采取何種具體追回措施，其追回行動都必須以民事法律規則——財產法或者侵權法作為訴求基礎，承擔純粹的民事舉證責任。這種利用私人性質的民事程序追回資產的方式也被稱為資產追回民事途徑，[2]其主要發生在國家與私人之間或者私人與私人主體之間，是私法行為，遵循平等主體之間的私法規則，體現為超出一國范圍的民事主體之間的財產關系或侵權損害賠償關系。
三、民事途徑實際運行中相關問題
“徒法不足以自行”。有了上述具體追回措施，并不意味著資產追回國就能夠自然實施追回行為。資產追回國必須對該途徑實際運行中各種實際問題進行深入分析，制定科學合理的具體追回方案。其中最為關鍵的問題是合理確立追回主體，收集并提交符合資產所在地民事程序要求的相關證據。
（一）追回主體的選擇與確立
如前文所述，民事追回既可以發生在國家與私人之間，也可以發生或者私人與私人主體之間。但是在實際運行中，資產追回國可能會面臨兩種困境，一是當資產追回國以國家名義在資產所在國進行獨立的民事追回，尤其是進行民事訴訟追回時，國家是否有資格進行這樣的追回？二是如何在是以國家名義還以私人名義進行民事追回之間進行選擇。
1.國家的訴訟主體資格問題。這是國家作為民事主體實施資產追回的首要問題。事實上，國家可以作為民事主體在其他國家參加民事訴訟既符合國際習慣法要求，也符合有關國際條約的規定。《奧本海國際法》指出：“承認新政府或新國家的后果，比較嚴重的有下面幾種：……（3）新國家或政府因此取得在承認國家法院中進行訴訟的權利，至少按照英國法，新國家或政府在以前是沒有這種權利的。”[3]也就是說，當一個國家完成對另一國家或政府的承認之后，該另一國家將自然獲得在該一個國家法院進行訴訟的權利，這是國家承認或政府承認的法律后果之一。再者，按照2004年聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》第5條規定：“一國本身及財產在另一國法院享有管轄豁免。”但是，公約第7條、第8條和第9條又規定了國家司法管轄豁免的例外，即國家明示同意行使管轄、參加法院訴訟、遭致反訴等例外情況。其中第8條關于“參見法院訴訟的效果”是指，該國本身提其訴訟或介入該訴訟或采取與案件事實有關的任何其他步驟的國家主動行為。（注：參見《國家及其財產管轄豁免公約》第8條.）這意味著，只要國家愿意放棄司法豁免權利，將自動獲得與法院地所轄一般民事主體一樣的訴訟主體資格，同理，也將承擔相應訴訟法律責任。
另外，外國政府在本國具有民事訴訟主體資格還得到了大多數國家國內法的支持。例如，為支持迅速退回非法獲得的財產，澳大利亞2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和沒收犯罪收益的制度。依據此項法案，當犯罪行為在澳大利亞境內發生時，任何人、包括外國人都可以向澳大利亞法院提起民事訴訟。（注：參見聯合國秘書長報告《防止和打擊腐敗行經及轉移非法來源資產的活動并將這些資產退回來源國》（A/60 /157）（R），第11段。）韓國也允許外國政府或國民利用民事訴訟程序返還非法來源資金。有關外國（或一外國國民）可以直接在韓國法庭提起民事訴訟，要求將這種資金移送回來源國。不得因為當事方不具有韓國國籍而不準參與訴訟。如果提出的要求被裁定合理，非法來源資金將返還來源國。（注：參見聯合國秘書長報告《關于腐敗行經及非法來源的資金的轉移》（A/57 /158）（R），第38段。）
2.提起訴訟的主體代表問題。民事訴訟的原告一般應當是“真正的利害關系人”，或者說是對訴訟標的物具有直接利害關系的人。這意味著資產追回國在實施資產民事途徑追回的過程中，必須充分分析誰更具備在資產所在地進行民事訴訟的主體資格，以避免出現因訴訟主體不適格而敗訴的現象。（注：2009年2月以來，在國內引起強烈反應的圓明園流失文物鼠首兔首銅像拍賣案中，歐洲保護中華藝術聯合會曾作為原告于2月19日請求法國巴黎大審法院停止該拍賣行為，但法院緊急審理法庭23日傍晚作出裁決，駁回了歐洲保護中華藝術聯合會的訴訟請求，并要求原告向被告支付賠償金，其中一個重要的理由就是原告主體不適格。）仔細分析，我們可以發現，在腐敗犯罪中，非法獲取資產主要有兩種類型的活動：賄賂和盜用國有資產。其中，收受賄賂和回扣的侵害的其他當事人的直接利益，而盜用國有資產則侵害的國家或當局政府，既包括直接把資金從公庫轉入個人賬戶，也包括以實物形式偷竊國有黃金儲備和自然資源，以及挪用收入和國際金融機構的貸款。再者盡管不像其他犯罪那樣，如故意傷害、盜竊等，腐敗犯罪經常沒有明顯的受害人。但是，腐敗犯罪確定無疑不是“無受害人”的犯罪，在多數情況下，受害人就是國家，侵害的客體就是“公共利益”。[4]因此，腐敗犯罪受害國還可聲稱國家的一般利益和公共行政管理受到腐敗犯罪的侵害，作為損害補償和恢復國民生活質量與政府運轉能力，必須就腐敗犯罪非法所得提出訴求，以獲得補償或賠償。相應，國家或政府還可以在被請求國法院依據侵權法提起訴訟或者參加被請求國已開始訴訟，訴請因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補償或賠償。（注：關于這一點，部分國際公約已經作出明確規定。《聯合國反腐敗公約》第35條規定：“各締約國均應當根據本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實體或者人員有權為獲得賠償而對該損害的責任者提起法律程序。”《聯合國反腐敗公約》的解釋性說明指出，“實體或者人員”一語應當理解為包括國家以及法人和自然人；本條的用意是確立一項原則，這一原則是各締約國應當確保建立機制，允許遭受損害的個人或實體在適當情形下對腐敗行為實施提起法律訴訟，例如在這些行為與將被提起訴訟時的所在地締約國有必然聯系的案件中。歐洲委員會《反腐敗民法公約》第3條第1款規定，各成員國應當根據本國國內法，確保因腐敗行為受到損害的人有權提起訴訟以獲得對該損害的補償。）當然，當國家作為腐敗犯罪受害人申請補償或賠償時，由于國家或政府是一個抽象的實體，不僅不能確定精神損害，而且很難估算物質損失的數額，往往導致國家申請補償或賠償失敗。
因此，為確保境外訴訟取得成功，資產追回國必須對腐敗犯罪進行充分分析，當腐敗犯罪直接侵害國有資產時，可以政府名義在資產所在地提起民事訴訟，通過提交資產合法所有權證明，獲得對該資產的所有權并取回資產。當腐敗犯罪涉及賄賂等行為時，可要求有關單位或個人以腐敗犯罪受害當事人身份在資產所在地進行民事訴訟，以最終取回資產。另外，如果選擇以國家或政府名義在資產所在地進行侵權訴訟追回時，還必須充分考察訴訟地國家關于犯罪被害人補償或賠償的國內法規定，合理核定本國受到的損害數值。
再者，在利用國家本身進行民事訴訟追討資產的案件中，民事訴訟的相關費用將由提起訴訟的國家支付，但是由于對國家及其財產司法管轄豁免的擔心，許多國家的法律體制都要求出示一些證據，表明原告或申請人在法院管轄區內擁有資產，才能接受依法進行的民事訴訟，或要求某種形式的擔保押金，以便以后在判決不利于原告時也能收取審理費用。如原告為外國，則這種關注更加明顯，因為外國在敗訴后可能利用豁免權拒付費用或裁定的損害賠償。如《法國民法典》第16條由1895年3月5日的法令作出了修改后規定：“外國原告或相互訴訟人在所有案件中都義務提供擔保，以確保因訴訟而引起的花費和損害得到補償，除非他在法國擁有與支付其債務相當價值的不動產。”[5]
鑒于此，資產追回國必須充分考慮國家司法管轄豁免原則可能造成的消極影響，同時考慮本國財政法律體系，分析敗訴的支付風險，選擇以國家本身作為原告，還是授權有關機構或創立代表國家的“獨立法人”在追回程序中代理國家行事。當創立代表國家的“獨立法人”作為原告追回資產時，該“法人”可以是一個獨立的私人基金會或由國際贊助的某種形式的實體。它在民事訴訟中就是請訴人或原告，并因此在這種訴訟中也是判決的接受人和司法命令的主體。可以向其轉讓或轉賣權利要求，在這種情況下，追回的任何資產的轉讓以及所涉任何債務的資金籌措就是該代理人與請求國之間的契約。
（二）證據的收集與提交
“誰主張誰舉證”是民事程序舉證的基本原則。相應，證據的收集與提交對于資產追回民事途徑的成效具有直接決定作用。但是，在腐敗犯罪活動中，由于洗錢活動盛行，以及資產所在國對跟蹤、確認資產國際法律合作的限制等，使得發現、跟蹤并確認腐敗犯罪資產變得十分困難。對于腐敗犯罪人員而言，盜竊并享用公共財產涉及兩個關鍵步驟，即盜竊資產，然后在國內外進行洗錢從而使這些資產看起來合法。[6]從一定意義上講，洗錢是腐敗犯罪的必然結果，是整個犯罪活動鏈條中的一個重要環節，目的在于隱藏、模糊資金的來源、所有者、控制和運行軌跡，切斷腐敗資產與腐敗行為人之間的聯系，降低所盜竊的資產被偵察發現的機率。[8]（P13）
目前，隨著國際社會對洗錢犯罪的打擊力度不斷加強，洗錢犯罪手段也不斷翻新，不僅有簡單的在線交易，也有利用空殼銀行、隱名托管、匿名資金等工具進行的復雜洗錢，進一步增加了腐敗犯罪資產的發現難度。正如聯合國毒品與犯罪問題辦公室主任科斯塔所說：“資產追回是一個復雜的過程，并隨著金融中介機構發明新規定而變得越來越復雜。一旦被竊資產離開受害國，它們就會被巧妙地分割，藏在眾多的金融工具之中，難以發現和獲取。”（注：參見聯合國電臺2007年12月26日專題報道：聯合國發起“追回被盜財產之友倡議”）
這要求資產追回國在民事途徑追回過程中，必須利用一切可以利用的途徑收集并提交相關資產所有權或受到腐敗犯罪侵害的證據。其中，在提交相關資產所有權證明時，必須密切關注資產所在地關于物之所有權法的規定。因為，按照國際民事訴訟的一般規則，確權訴訟一般以物之所在地法為實體準據法，[7]動產和不動產的區分、物權的客體范圍和保護方法等準據法一般都適用物之最后所在地法。比如，《埃及民法典》第18條規定：“占有、所有以及其他物權，不動產適用不動產所在地法，動產使用導致取得或喪失占有、所有或其他物權發生時該動產所在地法。”因此，資產追回國必須認真研究擬開展確權訴訟地國家關于物權保護的民事實體法律，按其要求提交符合其法院認可標準的所有權或產權證明。在提交受到腐敗犯罪侵害證據時，資產追回國一般需要證明三個事實：一是證明被告實施或命令實施腐敗行為，包括應該制止但未制止腐敗行為；二是原告受到了損害；三是腐敗行為和損害之間存在一般聯系。（注：參見歐洲委員會《反腐敗民法公約》第4條。）
在這里還需要明確的一點是，資產追回是一項涉及多個法域的活動，有關證據無法完全實現境內取得，往往需要其他法域的協助。但是，多數國際公約未表明可以通過司法協助程序獲得民事訴訟的證據，而且絕大多數的國家都不允許將在刑事司法協助過程中獲得的證據用于刑事以外的用途。長此以往，作為司法協助請求而獲得的證據對于民事訴訟將毫無用處。事實上，把腐敗公職人員送到法院接受審判和通過民事程序追回其非法獲得的資產很難在刑事和民事之間作出明確的劃分。因此，各國應考慮允許在刑事司法協助程序中獲得的證據在民事程序中使用。
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