[ 劉承韙 ]——(2012-3-21) / 已閱26550次
所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治的核心內容。[19]古典契約法屬近代私法重要分支，也秉承古典私法自治和契約自由原則，將契約自由視為古典契約法的核心理念。于是，契約自由原則的發展變化基本上就代表了古典契約法理論的演化脈絡。正因為如此，英國法學家阿蒂亞所著《契約自由的興衰》[20]一書才會引起兩大法系契約法學者的共同興趣和熱烈討論。大陸法學者所理解的契約自由通常包括是否締約、與誰締約、決定契約內容、選擇契約形式、變更和解除契約的自由等諸項內容。而在古典契約理論形成時期的19世紀的英國，尤其是1830年以后，自由主義的理念確實也對合同法的發展產生了重大的影響。18世紀法官的家長主義主張在很大程度上被其19世紀的繼任者批判和取締。盡管我們今天不能確切地說出19世紀法官在使用“契約自由”這一概念時的真正含義是什么，但契約自由的思想至少包括如下兩個緊密相連且并非截然不同的方面：第一，它強調合同基于雙方合意；第二，它強調合同的產生是自由選擇的結果，沒有外部障礙，如政府或立法的干預。[21]盡管與大陸法的視角不同，但在契約自由內涵的理解上，似并無本質差異。
此外，作為古典契約法核心理念的契約自由并非絕對自由和不受限制的自由，這一點值得強調，以澄清諸多對于古典契約法和契約自由絕對性的誤解。例如，早在古典契約法形成之時的19世紀之英國，契約自由就受到了一定的限制。首先，如果合同內容無視公共利益，法院會以其違反公共政策為由宣布合同無效。再者，立法在干預合同自由方面一直起著很大的作用，英國1831年的《實物交易法》和1845年的《博彩法》對合同自由的限制便是這方面的代表。
2．古典契約法的哲學傾向：契約法的客觀性與標準化（objectivity and standardization）
古典契約法理論傾向于使法律的方法與科學的方法相吻合，存在一種明顯的將法律等同于可見、可知和可驗證的客觀科學的哲學傾向，[22]這便直接造就了古典契約法的客觀性和標準化傾向。通常說來，如果一個契約法原則的適用直接依靠對客觀世界狀況的觀察，那它就屬于“客觀的”契約法理論；而如果其適用依靠當事人不可觀察的主觀精神狀態，那它就屬于“主觀的”契約法理論。標準化和個別化（individualization）是契約法理論的另一種分類。如果契約法原則的適用依靠于一個抽象變量—而這個變量又與當事人意圖或者特定的交易情況沒有聯系—那么就可以把這種契約法原則歸人“標準化”的行列；而如果契約法原則的適用依靠與當事人意圖和特定交易環境相聯系的具體情形變量，那就可以將其歸人“個別化”的范疇J23]英美古典契約法向來強調“契約法的正式性和外在性是契約法的全部特征”，對價交易理論、口頭證據規則和合同解釋的客觀理論都是古典契約法客觀性和標準化哲學傾向的明證。大法官霍姆斯在經典案件Raffles v. Wichelhaus[24]的評論中對契約客觀理論做了詳細的闡述，他說，一般認為本案中的契約是無效的，因為當事人對標的物的認識存在雙方錯誤，他們對同一事情并沒有達成合意。我認為，這可能是一種誤導。法律與當事人實際的主觀意志狀態無關，主觀意志通過外部行為表現出來，我們只能通過當事人的行為來判斷他們的想法。[25]
3．古典契約法的心理學假設：抽象平等的理性人
假設契約主體都具有抽象的平等人格是安森和波洛克所設計的古典契約法系統工程的基本前提。古典契約法理論對于契約主體，僅作極抽象的規定和假設，即將契約主體抽象為“人”。不管契約主體的國籍、年齡、性別、職業是什么，也不管他是具體的勞動者、消費者、大企業還是中小企業等具體類型，在古典契約法理論的視野中，都統統被抽象為“人”這一平等的法律人格。正是在此意義上，弗里德曼才將合同法稱作“移除契約主體與客體所有特性的抽象物”。[26]社會生活中千差萬別的契約主體，經過“純粹合同法（pure contract law） ”[27]的提取，便被統統抽象為人人平等的契約人格主體。此外，古典契約法的抽象人格主體是“心理學上的理性行為人模型（a rational-actor model）”的另一側面。根據這一模型，在面臨不確定性而做出決定時，通過將所有未來的收益和成本折算為現實價值，行為人能將其主觀預期效用理性地予以最大化。古典契約法的規則都建立在這樣的假設之上，即抽象平等的行為人見多識廣、熟悉法律，并且理性地行為以進一步增進他們在經濟上的私利。這一模型可以部分地說明閱讀義務規則和自由交易規則。由于行為人是抽象平等的理性人，所以對于其所簽署的所有東西，他都是已經閱讀過并理解的；此外他為自己私利所從事的理性交易行為，法院不會也不應對其公平性進行檢討，在不存在欺詐、不當影響等情況時，所有的交易一定是公平的。[28]
4．古典契約法的法學品性：不證自明（axiomatic）與邏輯演繹（deductive）
從法學的內在品性來說，古典契約法是不證自明和講究邏輯的。首先，從本質上來講，古典契約法是不證自明的。這是因為規則性命題（doctrinal proposition）都建立在“自證的”基礎之上。古典契約法及其規則性命題并不需要基于道德、政策、經驗等社會性命題來檢驗其正當性。[29]其次，古典契約法還具有演繹性質。正如霍姆斯所言，不證自明的理論常與演繹理論相伴生，因為在演繹理論看來，至少有一些學理命題可以通過演繹推理從其他一些更為基礎的規則性命題中推導出來。在霍姆斯看來，法學院秉持一種啟迪靈感和信守邏輯相結合的方法。人們將法律的基本原理視作理所當然的權威，而不再探究他們的內在價值，于是邏輯便成為得出法律結果的惟一工具。[30]古典契約法正是此種不證自明理論與邏輯推演理論的結合，其內在結構為：其中的一部分是一系列不證自明的基本法律原則，另一部分則是經由演繹推理從基本法律原則中推導出來的一系列次級規則。[31]于是，將不證自明的法理與邏輯演繹的方法加以連接的性質便是古典契約法的重要特征之一。
（四）古典契約法理論的固有缺陷
古典契約法理論的上述構造與特質，幫助古典契約法建構起自己的規則和理論陣營體系，但它也存在諸多缺陷，具體表現在：①隨著社會經濟的發展以及壟斷的產生，由于當事人交易能力越來越不對等，信息也越來越不對稱，古典契約法中的較為絕對的契約自由很難在現實中得到實現，當事人合意的地位下降，單純契約自由已難以解釋現實交易的合理性。②古典契約法中的抽象平等的理性人格的假設也不再完全準確。現實社會中的主體人格差異又開始出現分化，契約當事人所進行的交易也不可能是完全理性的交易行為。③古典契約法不證自明和演繹邏輯的性質也開始發生動搖。尤其是在作為大前提的公理開始受到普遍質疑，以及純粹講究邏輯演繹的法律形式主義受到經驗法學和實用主義法學家的批判之后，古典契約法理論就不再那么牢固了。④隨著社會分工的強化、經濟交往范圍的擴大，古典契約法理論的靜態性、個別性和現時性也越來越不能體現現代經濟交往的新發展，古典契約模式的解釋力和說明力也變得越來越小，契約理論朝著動態化、連續性和未來性轉變。總之，古典契約法理論是契約法形成和建構期的經典理論，它同樣也有自己無法克服的固有缺陷，尤其是隨著經濟社會的不斷革新發展之后更是如此。對此，阿蒂亞一語破的：“契約法的全部結構，連同它的先入之見和19世紀的學說，還不是十分嚴格和穩固的，以致不能期望它能對現在經濟、社會各方面的壓力做出應變。”[32]
二、新古典契約法理論：契約理論的調整與改良
正是古典契約法的僵化、不連續、靜態、演繹等諸種缺陷，才誘發了對古典契約法理論加以改造的運動，新古典契約法理論由此產生。所謂新古典契約法（neo-classical contract law），是指鑒于古典契約法在應對新的社會情勢方面的不足，人們以“承認例外的方式”對古典契約法理論加以調整和改造，旨在加強契約法的靈活性和社會回應性的一種契約法律系統的總稱。
（一）新古典契約法的思想基礎：現實主義法學與“回應型”法社會學
首先，新古典契約法理論是現實主義法學滲透于契約法領域的成果。
現實主義法學，是當代法學理論界最值得矚目的法學學派之一。它從霍姆斯的實用主義法學發展而來，由盧埃林、弗蘭克等現實主義法學家完成其理論體系建構。自20世紀20-30年代出現一直持續到60年代，70年代以后又被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等學派所繼承，影響深遠。可以說，美國的現實主義法學是20世紀美國本土最重要的法理學運動。[33]現實主義的對手是那些以哈佛法學院為大本營、以原理之邏輯為中心的傳統法學流派。他們批評傳統法學流派（含古典契約法理論）陷入法律形式主義的泥潭而不可自拔，只知形式自由、邏輯演繹、抽象平等、規則確定而忽略法律在社會中的真實處境和命運，主張從關注“書本上的法”轉向“現實中的法”，從關注法律規則的作用轉向法官的司法活動，以對法律的實證研究得出可靠的結論和有效的改革方案。具體到契約法領域，法律現實主義批評作為古典契約法理論核心理念的自由是一種過分形式化的自由，在現實社會背景中越來越演變為一種不切實際的法律理想，它根本就未曾考慮到當事人社會行為的復雜性和經濟權力的不公平分配諸問題。因此，受現實主義法學影響的新古典契約法理論代言人富勒對于威靈斯頓契約法理論的批評毫不留情：說到威靈斯頓教授的法學方法，如果問他在哪一點上開始放棄了通過法律反映社會利益，我相信答案是：從頭開始。在他的著作中，從來看不到合同自由的依據，對價、要約與承諾的必要性等與社會利益的關聯。他忽視了，起根本作用的社會需求不可能是完全按照邏輯演繹出來的，那不過是基于法律傳統所構想出來的東西而已。[34]總之，蘭代爾、威靈斯頓等人的古典契約法理論在科賓、卡多佐、盧埃林等人的法律現實主義思想批判和影響之下，開始走上新古典契約法理論的改造之路。
其次，新古典契約法理論也是美國社會探求“回應型法”的具體成果。
現實主義法學不是新古典契約法理論的唯一思想淵源，它還受到了美國20世紀中后期回應型法社會學的強烈影響。上世紀60年代后期，美國社會發生了劇變，大量的社會問題導致了國家正統性的削弱，于是產生了用“軟性法治”取代“硬性法治”的要求。諾內特和塞爾茲尼克所提倡的回應型法的模型，也正是對那一時代呼聲的回應。[35]龐德曾言，法律必須穩定，但又不能靜止不變。……社會生活環境的不斷變化，要求法律根據其他社會利益的壓力和危及安全的新形式不斷做出新的調整。[36]法律穩定的目的是為了提供安全、秩序與行為的可預期性；法律的變化則是為了應對那些潛移默化之中不斷挑戰既定秩序的偶然、新鮮的經驗、出乎意料的事物等等。以塞爾茲尼克和諾內特為首的“伯克利學派”法律社會學研究方法的宗旨，即力求能夠說明法是怎樣適應社會需求、解決現實問題的，試圖在法律的穩定與發展變革之間保持一種平衡。他們的學術研究有著強烈的改革動機和應用傾向，與法律現實主義相類似，回應型法的生長動力同樣源于古典自治型法僵化的規則中心主義和略顯保守的司法方式，[37]以便為解決各種社會問題提供法律對策。此種強調法律回應性的法律思想深深地影響了契約法理論的發展軌跡。這是因為新古典契約法也是美國當時政治和法律意識形態的具體表達，再加之新古典契約法理論核心人物之一的埃森博格教授也是加州伯克利法學院的成員，回應型法社會學理論當然會對新古典契約法理論產生深刻影響，最突出的體現便是埃森博格在回應型法學的基礎上創造并闡釋了“回應型契約法（the responsive model of contract law） ” [38]這一全新的契約法理論，有效地傳承和發展了新古典契約法理論。
（二）新古典契約法理論的理念與內容
新古典契約法理論是當今契約法領域的中堅力量和主流學說，[39]學術勢力強大，代表人物眾多。比如著名法學家阿蒂亞（Patrick Atiyah）、科賓（Arthur Corbin）、埃森博格（Melvin AronEisenberg）、吉爾默（Grant Gilmore）、法恩思沃斯（E. Allan Farnsworth）、富勒（Lon Fuller）、凱斯勒（Friedrich Kessler）、克盧曼（Anthony Kronman）等都是新古典契約法理論的力主者。有如此眾多的大牌法學家的齊心倡導和協力擁護，新古典契約法理論想不成為主流契約法理論都難。
從法律文本上來說，新古典契約法理論的典型代表是美國《統一商法典（簡稱U. C. C.）》第二編和《第二次合同法重述》。[40]《統一商法典》是美國統一州法委員會和美國法學會聯合組織制定的一部示范法，由盧埃林起草，1952年正式對外公布，對世界各國的民商事立法產生了深遠的影響，被譽為英美法系歷史上最偉大的一部成文法典，其買賣編是融合法典法與判例法、法律現實主義與法律形式主義的新古典契約法的經典文本；《第二次合同法重述》則是法學家法恩思沃斯負責起草的另外一部新古典契約法的經典法律文本。它是在《統一商法典》和普通法的影響下對作為古典契約法代表的《第一合同法重述》加以修改基礎上完成的。英國法學家特萊特爾（Sir Guenter Treitel）認為，美國《第一次合同法重述》、《統一商法典》和《第二次合同法重述》對《統一商法典》的吸收是20世紀合同法三大里程碑。[41]當然，《統一商法典》和《第二次合同法重述》之所以聲名顯赫、功績卓越，主要在于它們承載和代表了當今世界主流契約法理論思想：新古典契約法理論。
新古典契約法理論的具體內容如下：
第一，注重對契約信賴利益的保護。
在異常著名的《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，法學家富勒提出了契約領域的三大利益學說：期待利益、信賴利益和返還利益。該學說不僅建構了當代契約法合同損害賠償的基本理論體系，也引發了世界范圍內的合同立法對信賴利益的保護。同時，它也直接影響了美國《第二次合同法重述》對契約當事人信賴利益的保護模式，在第90條明確規定了承載和規制契約信賴利益理論的允諾禁反言原則。[42]允諾禁反言原則是在傳統對價原則基礎上發展而來，主要為補足傳統對價原則在處理某些特殊案型時可能導致的與公平正義相悖的后果，其制度價值主要體現在保障公平、伸張正義、防止機會主義、維護交易安全、補充法律漏洞等方面。總之，對契約期待利益的關注和保護是古典契約法理論的核心，但隨著社會的發展，信賴利益也已經成為契約當事人重大利益之所系，值得法律認真對待。志在回應社會現實、彌補古典契約法不足的新古典契約法以覆蓋并突出信賴利益保護為其標志，展現出其回應性和包容性特質。
第二，對法律形式主義的批判。
新古典契約法理論源于法律現實主義的理論思潮，對于古典契約法理論所遵循的法律形式主義方法有著天然的抵制態度。新古典契約法對法律形式主義的排斥遍布于新古典合同法中。首先，在合同成立方面，承諾必須與要約相一致的規則被修正乃至規避（ U. C. C. 2-207 ），法院可以依據合同關系的具體情況來決定當事人最初同意的條款是否顯失公平（U. C. C.2-302）。其次，在新古典契約法中，“協議”絕不再是靜態的，即使沒有任何對價或信賴，合同也可以通過隨后的協議包括“履約過程”得以確立或變更。再次，在合同解釋方面，臭名昭著的“文義規則”被閹割了（U. C. C. 2-202評論（b） ） 。[43]新古典主義, , 者繼續著加強作為社會制度的合同的努力，他們對司法和立法中的形式主義嗤之以鼻。盧埃林的工作似乎預示著形式主義的不斷衰退，但在衰退變成現實的過程中始終遇到抵制，比如當穩定交易所需要的確定性和在具體交易中確保公平結果的愿望之間變得非常緊張時，不能從制定法或先例中尋求足夠指南的法院會從法學者的著作中尋求幫助，如果仍然無濟于事，法院便會回到形式主義的方法加以解決。[44]這是新古典主義理論所面臨的最重大的挑戰之一。
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
