[ 江涌 ]——(2012-3-21) / 已閱10134次
江涌 江蘇警官學院法律系 副教授
關鍵詞: 檢察權/價值論/形而上學
內容提要: 司法權標準存在先驗性，經不起追問；研究缺乏價值論的引導，忽視憲法的羅盤作用；缺乏以普遍聯系的、發展的、矛盾發展動力觀的唯物辯證法思想為指導，存在孤立、靜止、片面地看待問題的形而上學傾向；缺乏實踐論引導，比較法的運用過于簡單，甚至將本體論當作方法論來對待。
近10年來，關于檢察權的屬性問題和法律監督的合理性問題，觀點之分歧、對立，討論之活躍、持久在刑訴法的研究中尚不多見。面對紛繁復雜、眼花繚亂的各種聲音，有必要跳出學科的束縛，變換視角，冷靜地進行哲理性反思。哲學雖然不是“科學的科學”，但以前提批判為思維特點的哲理性反思常常能夠發現問題、解決問題。科學史上，“日心說”之于“地心說”，“進化論”之于“創生論”，“非歐幾何”之于“歐式幾何”，“相對論”和“量子力學”之于“經典物理學”，無不是對人們公認前提大膽批判的成果。因此，“大科學家必然是大哲學家，不是大哲學家難以成為大科學家。”[1]對于社會科學更是如此，馬克思、康德、黑格爾、韋伯、哈貝馬斯等耀眼的思想家無不更是大哲學家。當我們在研究中躑躅不前、彷徨困惑之際，哲理性反思也許會在混沌中帶來靈光的閃耀，讓我們眼前一亮。
一、反思之一：本體論的先驗性問題
什么是檢察權？面對這一本體性追問，歸結起來，主要有司法權說、行政權說、司法權與行政權雙重屬性說、法律監督權說等四大觀點。前三種學說基于三權分立的框架，姑且稱之為三權分法。法律監督權說與三權分法的視角并不一樣，分類標準也不相同，邏輯上倒也不存在沖突、矛盾之處，可以和前面的某一種學說并列。法律監督權論的提出并未終止司法權、行政權之爭，如萬毅博士就認為“探討檢察權以及檢察機關的性質問題，主要是為解決檢察權的獨立性及其身份保障問題，因此，應當返回問題的始點，回歸‘行政權——司法權’這一研究范式。”[2]于是，什么是檢察權的問題就轉換成什么是司法權的問題。
什么是司法權？司法權的界定標準是什么？持檢察權是行政權的學者一般有兩種標準，其一是認為“司法權是判斷權”，其二是列舉司法權的幾個特點而將檢察權排除在外。“司法權是判斷權”的命題似乎并沒有什么邏輯上的謬誤，但是它能說明什么呢？法官審案固然需要判斷，但檢察官公訴難道就不需要判斷？警察偵查破案難道不需要判斷？筆者魯鈍，實在想不出什么樣的權力行使不需要判斷，立法、軍事、外交、行政決策、行政裁決等，哪一樣可以不做審慎判斷而任意行事？司法權是判斷權，是不是意味著需要判斷的權力就是司法權呢？
在國內，不知從何時起，“司法權是判斷權”的命題忽然成了一些學者的大前提。如有學者直接就在文章的開頭寫下：“在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬執行權，但兩者大有區別。它們之間最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。”[3]這大概是國內“司法權是判斷權”的較早的權威性表達。至于命題的成立理由，該學者后來在其專著中寫道：“‘司法權是判斷權’的命題其實無需論證，因為它是一個事實，我們只是將它加以闡釋；它是一個常識，我們只是把它加以強調；它是一個真理，我們只是將它加以重申。”[4]優美的排比句掩飾不住內容的空虛，“司法權是判斷權”這一命題強烈的先驗性躍然紙上。當然，也有學者對“司法權是判斷權”的命題做了論述：“司法權之所以是一種判斷權，是由以下兩個因素決定的：（1）法律非經解釋不能適用；（2）案件事實非經證據審查不能確定。”[5]（P9－11）據此標準，不僅檢察權是司法權，就連公安機關的職權也是司法權，因為它們都要審查證據、解釋法律。所以該論者在其“司法權的理論起點”這一論題最后只能含糊其辭地說：“因此，在這三種權力中，司法權有著最為典型的判斷權形態。”[5]（P20）至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，為什么“非典型的”權力就不是司法權等接踵而至的問題，論者沒有給出答案。
在國外，“司法權是判斷權”的命題似乎并沒有明確的出處。漢密爾頓說過：“司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷。”[6]但他并沒有說“司法權是判斷權”，更沒有認為其它權力不需要判斷或者有判斷的權力就是司法權。眾所周知，漢氏所指的司法部門主要是美國的司法部門，并且，其所說“司法部門既無強制，又無意志”顯然與事實相悖。將這樣的帶著“硬傷”的片言只語當作大前提，無疑有失嚴謹。有學者認為“對于司法權，托克維爾早在100多年就曾直接視為‘判斷權’，也就是裁判權的意思。”[7]（P4）順著論者的指引，詳細查閱了托克維爾《論美國的民主》一書的相關章節。托克維爾說：“司法權的第一個特征，表現在所有國家都是對案件進行裁判。”[8]這其實說的是司法權的第一個特征是“案件裁判權”。而“案件裁判權”是不是就等于“判斷權”？歷史和現實表明，如何裁判案件，不同司法模式下差異甚大，絕不僅僅只是“判斷”，并且，托氏沒有任何地方說“判斷”專屬于司法權，而其它權力不需要“判斷”。整篇文章，沒有地方表達了“司法權是判斷權”的命題，更看不出判斷權何以成為界定司法權的標準理由。另外，有些學者列舉的司法權的特征作為司法權界定的標準也令人困惑。比如有論者認為司法權應當具備終局性、中立性、獨立性、消極被動性的特點。[9]還有論者認為司法權應當具備獨立性、被動性、公開性、多方參與性、親歷性、集中性、終結性等。[7]（P13）然后將檢察權與之比較，認為檢察權不是司法權。比較兩位學者列出的司法權特征，共同點是終局性、獨立性、被動性。兩學者的標準明顯是針對審判權，且主要是美國的審判權設定的，其論證思路究竟是先有司法權標準，還是從審判權特征中倒推出司法權標準？并且，奇怪的是，公正性居然沒有被列為司法權的標準，難道司法不以公正為顯著特點？離開了公正，司法還有什么存在意義？可是一旦將公正性列為司法權標準，檢察權就同時具備了司法權公正性、獨立性兩大特點，檢察權的司法性是不是反而被強化？另外，如果嚴格以終局性、獨立性、被動性為標準，將會發現符合標準者寥寥無幾。英國的上議院是終審法院，法院權力的終局性不能完全成立，其獨立性因此也不徹底，英國的法院因此還不能算作司法機關；法國、德國的法官在職權主義的模式下積極主動，明顯不符合被動性特點，其法院當然不能算作司法機關；中國的法院積極主動，只有審判獨立而無法官獨立，有時審案法官還要聽命于審判委員會，并且，法院居然還行使執行權，那就更不是司法機關了。那么，只有當下美國的法院才是司法機關，這恐怕有些太駭人聽聞吧？即便如此，當美國法官按“藐視法庭罪”行使權力時，被動性似乎也不復存在，更遑論其創設判例之時，難道這世上原來沒有司法機關？并且，據此標準，司法權又如何與仲裁權相區分呢？某種意義上說，仲裁權比司法權更具有獨立性、被動性、終局性，而仲裁權與司法權的差異其實也不難發現，就是司法權具有國家強制力而仲裁權沒有強制力。那為什么不把國家強制性列為司法權的標準之一呢？而一旦將強制性列入司法權特征，檢察權無疑是具有國家強制性的，那么，檢察權豈不更是司法權了？顯然，學者的司法權標準不僅來路不明，而且客觀性、邏輯性值得商榷，不能完全排除為了論證的需要，主觀上刻意裁剪的嫌疑。
二、反思之二：價值論的缺位性問題
與其追問檢察權的本質是什么而莫衷一是，不如厘清中國的檢察權是什么，承載著什么樣的價值與使命；與其在本體論的泥沼中掙扎，不如以價值論的視角重新審視中國的檢察權。不難發現，法律監督權說跟三權分法的分類標準不同，法律監督是檢察權行使所要達到的效果和目的，是一種價值性范疇，而三權分法其實是從檢察權的行為方式上作的區分。研究檢察權屬于司法權或者行政權，主要解決的是檢察機關應該按哪種權力模式運作的問題。顯然，這是目的與方式的區分。因此，探討法律監督權問題，無需與三權分法相聯系。
關于檢察權應不應該定位為法律監督權，爭論同樣激烈。盡管結論各異，但是論者們的研究路徑卻十分相似，通常是“國外如何、中國如何、歷史如何、現實如何，所以應該怎樣”的套路，即都是一種在休謨意義上的“從事實到應當”的路徑。根據“休謨定理”，規范性的命題不可能基于純粹的事實性陳述而獲得理由。[10]即，不能從“事實”中推導出“應當”。既然法律監督是檢察權存在的目的，那么，法律監督權其實就是屬于“應當”這樣一個價值性范疇，怎么可以僅從“事實”中推導呢？學者們這種“從事實到應當”的方法路徑是不是有些單向和片面了呢？顯然，價值論處于缺位狀態。眾所周知，價值是一種客體對主體需要的滿足，所以，是否將檢察權建構成法律監督權取決于我們這個國家的需要。理論上，眾多思想家早就指出監督權力的重要性。弗里德里希·邁內克指出：“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”[11]（P362）“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[12]（P154）現實中，權力濫用、權力腐敗的現象時有發生，我國作為一個民主法治的社會主義國家，制約權力、監督權力是責無旁貸、義不容辭的。因此，我國憲法將檢察機關定位為法律監督機關，追求一種監督制約權力的價值完全具有正當性。我國1982年《憲法》第129條明確規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”這種明確的憲法定位，已指明了檢察機關建設、發展的方向。建構檢察權、解釋檢察權，均應從法律監督的角度進行。但是，在后續的制度建設中并沒有按照法律監督機關的標準賦予檢察機關各種應有的職權。這種制度跟進的斷裂，導致法律監督機關在很長一段時間里名不副實，給人一種法律監督就是訴訟監督的錯覺，以至于有學者干脆主張“建立以公訴為龍頭的檢察職權體系。”[9]制度層面的不足導致檢察人員在法律監督工作中也感到法律監督權偏軟，實效不足。那么，當普通法律與憲法不一致時該如何應對？是修改憲法適應普通法律，還是完善普通法律支撐憲法？
波斯納有句名言：“憲法創制者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍圖。”[13]憲法作為根本大法，只能指引方向、表達價值，而不能像普通法律那樣制定詳細的制度規范。在我國，由于種種原因，人們包括有些上層立法者普遍缺乏憲法意識和憲政精神，所以在具體的法律制定中，缺乏緊扣以法律監督為主題的意識，導致大量法律中沒有體現出法律監督的目的。但這些并不能證明憲法這個“羅盤”是失靈的，恰恰相反，社會轉型中權力濫用、權力腐敗的客觀存在印證了當年制憲者的深謀遠慮。憲法將檢察權定位為法律監督權的規定，為我國監督、制約權力，反腐倡廉提供了現成的憲政資源。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[14]對普通法律尚且如此，對于憲法更應心懷信仰，當現實與憲法不一致之時，我們是輕言否棄憲法遷就現實，還是以憲法為指導改造現實？正如在大海之中，當航線偏離了羅盤的方向時，我們應該是扔掉羅盤按原來的路線繼續向前，還是應該按羅盤的指引調整方向？答案不言而喻。
三、反思之三：認識論的形而上學問題
如何認識檢察權？如何認識檢察權在各國的外在表現及其內在原因？面對這一問題，有著唯物辯證法和形而上學這兩種不同的認識方法和思維方式。“唯物辯證法用普遍聯系的觀點看世界，形而上學則用孤立的觀點看世界；唯物辯證法用發展變化的觀點看世界，形而上學則用靜止不變的觀點看世界；唯物辯證法認為矛盾是事物發展的動力，形而上學則否認矛盾的存在。”[15]而如今我國的檢察權研究中，有某些形而上學的傾向。
第一，缺乏普遍聯系的意識，孤立地看待檢察權。檢察制度不是孤立的，從法治的角度看，它既是我國的訴訟制度的重要組成，也是我國司法制度的基本部件，同時還是我國憲政制度的有機構成。而從政治的角度看，它不僅是國家懲治犯罪、保護人權的權力運行機制，還是國家防治腐敗、統一法制的權力監督機制，是人民當家作主為理念的民主、法治國家制度體系中的必要組成部分。對檢察權的研究，不應該也不可能脫離這一大的制度背景。那些認為應當將檢察機關簡化為公訴機關的觀點，顯然僅將視野局限在刑事訴訟這一狹窄的領域。這些論者的主要依據往往是英美的檢察制度，而不顧不同國家之間政治、法制、社會等客觀方面的巨大差異。孤立的視野必然是片面的。孟德斯鳩在談論“法的精神”時早就說過：“法律應該同已建立或將要建立的政體的性質和原則有關系……法律應該和國家的自然狀態有關系……法律應該和政制所能容忍的自由有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。最后，法律和法律之間也有關系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎的事務的秩序也有關系。”[12]（P6－7）
不少人對于法律監督的理解也很孤立、片面。其一，將法律監督的方向片面地理解為“上級監督下級”。如有論者說：“法理上，法律監督權的內部構造和運作機制表現出兩個最顯著的特征，即上下性和單向性。在權力位階中，監督者必定處于上位，被監督者必定處于下位，相互之間的法律地位是非平等的；法律監督行為是針對被監督行為的違法性而實施的法律行為，監督者可以監督被監督者，而被監督者卻不能反監督監督者。”[16]這種邏輯顯然與我們的日常經驗相悖。試想，監察部是行政監察機關，專門從事監督活動，難道它就比其它部委乃至比國務院的法律地位還高嗎？事實上，監督至少有三個向度，即上級對下級的監督，平等主體之間的監督，下級對上級的監督。“上級對下級的監督是為了行使管理權，因而具有管理的功能；平等主體之間的監督是為了相互制約，因而具有制衡的功能；下級對上級的監督則是為了提請上級注意自己的行為，具有提示的功能，同時，作為一種民主權利，具有參與管理的功能。”[17]不同向度的監督雖然具體目的并不相同，但根本目的卻是一致的，就是防止國家權力的濫用。其二，對于國家的權力監督系統視而不見，將法律監督片面地、孤立地理解為國家唯一的監督機制。有論者說：“誰來監督監督者？這是檢察法律監督模式最根本的制度性缺陷。”[16]其實，我國的權力監督系統是多方位、立體的，絕不僅僅只有法律監督這一種機制。并且，法律監督權本身也是受實體法規范、程序法制約的，是一種有限度的、程序性的權力。檢察官在公訴活動中監督法官，但檢察官自身也受法官的制約，最明顯的在于檢察官的權力被限定為程序啟動權和建議權，實體處置權、決斷權主要還是掌握在法官手里。另外，還受被告及其辯護人、受害人以權利方式制約。此外，還有人大監督、政協監督、媒體監督、輿論監督等，檢察官如果是黨員的話，還要接受黨紀監督。置如此嚴密的監督系統于不顧，擔心法律監督權異化為絕對權力不免有些杞人憂天。
第二，缺乏發展意識，靜止地看待檢察權。我國的檢察制度創立時間并不長，文革中還曾經中斷，在制度建設、發展的過程中出現某些問題很正常。出現了問題，是研究、解決問題完善制度，還是全盤否定另起爐灶？關鍵看制度存在的根本條件有沒有消失，凸顯的問題是否無法解決。我國的檢察制度，其存在基礎是我國人民當家作主的“議行合一”的政治體制，顯然沒有任何變化，同時，沒有任何證據證明我國的刑事訴訟運行無效或者明顯不公，因此，另起爐灶的設想既不嚴肅，也不認真。事實上，我國檢察制度出現的問題都是發展中的問題，都是可以通過研究加以解決的問題。比如，檢察機關行政色彩較濃的問題，可以通過加強檢察獨立的制度保障來解決；對于公訴人當庭監督可能影響法官中立的問題，完全可以通過規范檢察機關的監督方式加以解決。不止我國的檢察制度應該根據實踐動態的改革、完善，其它國家的檢察制度也經常作改革完善。不僅檢察制度如此，各國大的司法制度的改革同樣也處于進行時狀態。縱觀各國檢察制度、訴訟制度，遇有問題即重起爐灶的做法未嘗有聞。
第三，缺乏矛盾的發展動力觀，錯誤地對待矛盾。檢察機關的法律監督權和法院的獨立審判權其實就是一對對立統一的矛盾。法律監督的目的在于防止法官濫用權力，防止司法腐敗、司法不公，而獨立審判的目的在于防止法官審案受到非法干涉，妨礙司法公正，顯然，二者的目的具有同一性。斗爭性則表現為檢察機關的法律監督行為可能非法干涉法官的獨立審判。這顯然不是無法調和的矛盾。法官獨立審判并不是不接受任何監督，法官同樣要接受各種制度的制約，防止司法腐敗、司法不公，這就使對于審判的法律監督有了存在的基礎。關鍵在于合理設計法律監督的方式及具體的權限。現在已經從當庭監督改革為庭外監督，有效緩解了控審之間的緊張關系。這就是矛盾推動發展的鮮活例證。另外，矛盾的普遍性告訴我們，即使我們畏懼矛盾、回避矛盾，或全部照搬某些西方國家的模式，矛盾照樣存在。邯鄲學步、淮橘為枳的教訓在我國的法治探索進程中并不少見。孟德斯鳩在周游列國后感嘆：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”[12]（P6）
四、反思之四：方法論的簡單化、錯位性
如何改革、完善我國的檢察制度？以實踐為檢驗標準，從實踐中來到實踐中去，在理論與實踐的動態循環中，不斷豐富、完善我國的檢察制度無疑是正確的方法論。遺憾的是，當下的檢察權研究借助實證方法的很少，尤其對于那些語出驚人的批判者們，筆者從未見到有誰通過實證的方法去證明：因為檢察機關同時是法律監督機關，所以刑事案件的法官就因此而枉法裁判了，或者刑事訴訟明顯不公正了。檢察官的存在是不是司法不公、司法腐敗的原因？要證明這一點其實很簡單，只要比較一下刑庭法官與非刑庭法官“出事”的數字即可見分曉，如果明顯高于非刑庭法官，那么結論將變得可信起來。沒有任何批判者提出過此類數字。想到這一點很難嗎？顯然不是。從媒體報道的情況看，“出事”的法官卻主要不是刑庭的法官，這些非刑庭的法官下有最基層法院的審判員，上有各級法院的領導。這些是不是反過來證明：檢察官的在場正是刑庭法官“出事”少的原因所在？
比較是法學研究的重要方法之一，但比較必須客觀、全面。有些學者常以美國為例，認為美國抗辯式的刑事訴訟非常公正，而美國的檢察官只是訴訟的當事人而不是法律監督者。事實上，美國人自己卻清醒得多。以法律現實主義著稱的美國大法官弗蘭克對美國的訴訟制度中的“富人游戲”、“司法競技”現象進行了深刻的批判：“一句話，律師的目標是勝訴，也就是說在斗爭中贏得勝利，而不是幫助法院發現事實。”“我們現在的審判模式好比是在一位外科醫生做手術的時候，往他的眼睛里撒胡椒粉。”“即使有了世界上最優秀的律師，如果開庭之前沒有足夠的資金來支持案件所必需的證據調查，一個人可能還是會輸掉他本來應當勝訴的案件。”[18]另一位美國大法官弗里德曼在其《法律制度》中多次坦言美國法官的陰暗面，比如“一份底特律交通法院案件的研究發現某人如果穿臟而皺的工作服上法庭比穿筆挺的西服上法庭更有可能被法官投入監獄。”“被告是受害人，法院官僚主義只關心把工作干完，他們處理人就像肉類加工廠處理牛肉。”[19]顯然，美國大法官的切身感受打破了美國的司法神話。這給我們對簡單比較的研究方法敲響了警鐘。
還有更為糟糕的研究方法，這就是將本體論范疇的探討延伸到方法論之中。關于檢察權的本質按三權分法有司法權說、行政權說、司法權與行政權雙重屬性說等觀點。這三種學說哲學上都是一種“理念論”，如果僅作本體論的追問，問題也不大，但學者們卻是將其當作方法論來研究，因此，不可避免地帶有本質主義、整體主義的缺陷。“理念”的概念，源自柏拉圖，是指心靈的眼睛看到的東西，是一種為人理智所認識但又外在于理智的存在，是事物的原型，人們對“理念”的認識、掌握，只能通過“分有”、“摹仿”的途徑實現。[20]表面看，“理念論”追問的是檢察權的本體論問題，但是，尋找本體只是手段與工具，真正目的仍是通過證成檢察權的某種“本質”去引領檢察制度的改革與創新。“理念論”事實上轉換成了方法論。這一看似不經意的轉換，隱藏了難以克服的缺陷，這就是：將部分特征誤讀為本質，以偏概全，排斥本質以外的特征。
盡管對檢察權的本質屬性爭議很大，但學界對檢察權兼具司法權與行政權的特征分歧并不大。這就是檢察權同時具備司法權的獨立性、公正性特點和行政權的主動性、組織性特征。既然檢察權同時具備司法權與行政權的主要特征，將其所謂的“本質”硬性納入其中的一種難免顯得牽強附會，因此，雙重屬性說相對客觀些。但是，將檢察權“本質”定性為兼具司法權、行政權的“雙重屬性”無疑又與“本質”之概念相矛盾，哪里有雙重的“本質”呢？“本質”作為事物的原型，也就是“理念”，自然純之又純，不應該與其他事物的原型相混淆。一旦混淆，說明所尋找到的“本質”并非真正的“本質”。林鈺雄教授就說：“平心而論，司法官署說（即雙重屬性說）與其說是理論上解決了爭論百年的行政官—司法官之爭，毋寧說是跳出此一爭論的思考窠臼，因為本說并未真正回答傳統的提問方式，也不認為此種提問方式有何重大意義或可資解決何等問題。”[21]
以部分特征為本質，實際上就是以局部代替整體、以個性代替共性、以特殊代替普遍。論者在得出“本質”的結論后，再從“本質”出發，將與“本質”不符合的其他特征“改革”掉，即是“理念論”的全部思路!這其實是以事物的一部分特征為依據，去否定、取代事物的另一部分特征。這無異于管中窺豹，盲人摸象，只能誤入歧途!這在檢察權的研究中表現得淋漓盡致。如主張行政權說的學者，一般先預設司法權的幾個特征，如終局性、獨立性、被動性等，而檢察權只符合獨立性這一個特點，不符合終局性、被動性其余兩個特點，于是推導出檢察權不是司法權，由于三權分法的非此即彼性，檢察權只能是行政權，進而主要按行政權的要求作重構。既然只是行政權，獨立性特點也不必保留了，司法職能、法律監督職能同樣也應淡化、取消。這種純粹思辨的方法論可以休矣!
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