[ 胡明遠 ]——(2003-9-21) / 已閱34736次
從方便公司上市融資的原則出發，《公司法》的修改將涉及適度降低企業上市門檻等多項主要內容，可能將修改連續三年盈利的限制條款，使大批成長型企業獲得上市機會。現行《公司法》第152條關于上市條件中贏利業績連續計算的規定區別對待民營企業和國有企業，有違平等原則，使不同所有制性質的企業在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經連續計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業界翹首關注的二板市場的推出已只是一個時間問題，但現行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一。現行《公司法》規定的上市公司規模足以讓廣大中小企業望市興嘆，這種規定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業提供融資服務，因此，有關專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規定。
另外，對于公司在上市過程中，由有限責任公司轉變成股份有限公司的情況也將作規定。根據證監會的有關規定，企業申請上市應提前一年進行改制輔導。改制就是將現有的獨資企業和有限責任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業申請上市時已是依據《公司法》設立的有限責任公司，這樣的企業是否仍需遵循改制輔導的規定是值得商榷的。《公司法》可能會考慮有限責任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責任公司轉為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產權，這就出現了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發行新股引入新投資者又會遇到現行《公司法》第137條即公司發行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當初我國制定《公司法》時,沒有考慮到公司拯救過程中戰略重組的需求。之所以規定公司必須在三年盈利的情況下才可以發行新股,主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規定如今會成為公司拯救過程中戰略重組的一個不應有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應當會考慮退市公司重組的問題，規定在企業重組的情況下,可以通過協議的方式,允許對新的投資者定向發行新股。具體做法是,在公司、債權人和新投資者協商的基礎上,拿出包含定向增發股份的重組方案,然后將該方案交股東大會表決,經多數通過后實施。這種做法在國外是很正常的。
最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協議轉讓、上市配售、回購等；這對企業投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營經濟大省而言無疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理結構方面的變化
《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結構。目前，我國在公司治理結構上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權過度集中，使公司多元持股的優越性得不到發揮；國有股東虛位，董事會對經理層的監督不利，內部人控制現象十分嚴重；作為監督機構的監事會也存在機構設置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設等諸多問題。前面談到現行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全，從而導致公司經營者的道德風險增大和內部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業有規范化的治理結構，更加強調企業經營者對投資者負責，要求公司治理更有透明度，經營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監事會和經理層的職責，建立“各負其責，各司其職，有效制衡，協調運轉”的機制。
關于股東大會制度的完善
現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）；建立利害關系股東表決權排除制度；明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務；確認股東知情權、提案權、質詢權；規范委托投票制度；建立強制性的董事監事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
關于董事會制度的完善
依現行《公司法》第三章第二節，董事會是公司有關事項的意思決定機關和合議制業務執行機構，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關系到股東權益和公司治理的有效性。根據實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會空缺的規定；同時更加明確董事的義務，包括董事的誠信義務，對董事長的職權和義務也會作出更明確的規定。
建立獨立董事制度是對我國公司治理結構的一大制度創新。2001年中國證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內部人控制導致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關系上的獨立性和超脫性以及過硬業務能力。獨立董事既應考慮股東利益，也應考慮其它利害關系人利益。《公司法》修改中還應考慮到獨立董事制度與監事會制度的協調問題。
關于監事會制度的完善
強化監事會功能對于改善公司經營業績、保護股東權益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節之規定，監事會是對公司財務會計及業務執行進行監督的常設合議制機構。《公司法》修改中可能重新設計監事會制度，擴充監督職權，強化監督手段，賦予監事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，賦予監事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業協助的權力。
關于經理制度的完善
為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問題，《公司法》修改時可能考
慮取消對經理職權的規定，轉由董事會授予。
關于法定代表人
受計劃經濟體制下傳統企業立法思路的影響，現行《公司法》將董事長或執行董事規定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規定容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關于控制股東的誠信義務
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產重組等方式攫取公司財產、把子公司視
為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕。《公司法》修改時將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務。
關于司法介入機制
《公司法》的修改，將針對股東、董事、經理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應實踐的要求并借鑒國外經驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現行《公司法》第六十一條董事、經理競業禁止的規定、第六十三條職務違法損害賠償的規定、第一百一十一條股東訴訟權的規定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。在新《公司法》強化控制股東及董事、監事、經理等高級管理人員違背義務的民事責任的同時，司法介入的依據和途徑將更加明確具體。
關于期權制度
期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第一百四十九條明確規定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調整，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。
總的說，“放松政府管制和強化公司監控”是這次《公司法》修改的一個指導思路。
《公司法》修改在股東利益保護方面的變化
在公司表決權采取資本多數決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從中國公司和證券市場在近幾年的發展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權益和公司利益的現象十分普遍，已引起社會廣泛的關注。現行《公司法》在中小股東權益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要內容之一。
但是加強中小股東的權利，并不是限制大股東的正當權利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規范設置上對中小股東權益的保護主要通過以下安排來實現。
一、強化和完善股東大會制度。
這方面在前面關于公司治理結構的改革中已作介紹，包括增加設置股東對股東大會的召集權（現行《公司法》第43條和104條只規定了股東對股東大會的召集請求權）、限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）、利害關系股東表決權排除制度、明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務、確認股東知情權、提案權、質詢權、規范委托投票制度、建立強制性的董事監事選舉累積投票制度、規定股東大會召開的最低間隔時間和股東大會召開的法定人數、小股東退股權、股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴的訴權、賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
二、明確控制股東對公司和其它股東的誠信義務。
明確設置控制股東的誠信義務有助于防止大股東濫用權利，以其優勢地位損害小股東或公司的利益。《公司法》可能規定股東違反誠信義務時的損害賠償責任，以確保大股東履行誠實信用的義務。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權利，是在公司董事、監事、經理執行職務，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董事、監事、經理的責任，符合一定條件的股東（主要是持股時間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權利。
四、建立股東民事索賠機制
當中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現行《公司法》在中小股東權益保護方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機制。這與股東代位訴訟的區別在于股東代位訴訟是代公司訴訟，是行使共益權，民事索賠機制是行使自益權，維護自身的直接利益。
五、限制關聯交易，增設大股東關聯交易損害公司和其他小股東利益的救濟規定。加強對公司非理性行為的規范，如母子公司間的擔保和其他關聯擔保。
六、股東權益的保護雖然重點在于中小股東，但股東利益具有一致性，因此完善公司治理結構，規范經營者與股東的關系、內部控制關系，設置董事等高管人員的誠信義務等等強化股東權保護的措施，也共同構成了對股東權益的保護
七、引導公司增強營利能力。為確保公司經營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》將建立經營者的激勵與約束機制。
八、考慮取消強制性稅后提取公益金的規定
現行《公司法》規定公司應在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第177、180、216條）。這一規定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會計制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數，損害了公司股東的合法權益。《公司法》修改時對此也會予以考慮。
總的說，《公司法》修改后中小股東利益的保護比以往將大大增強，對廣大中小投資人來說有了更多法律保障。
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