[ 趙國(guó)強(qiáng) ]——(2012-3-30) / 已閱18724次
順便指出，關(guān)于對(duì)象不能犯未遂的危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)注意行為與對(duì)象之間的時(shí)間關(guān)系。只有當(dāng)行為之前對(duì)象已絕對(duì)不存在的，方能構(gòu)成對(duì)象不能犯未遂，如上述向死尸開(kāi)槍，或?qū)ξ磻言械膵D女實(shí)施墮胎，因行為前對(duì)象已絕對(duì)不存在，故構(gòu)成對(duì)象不能犯未遂而不予處罰。但是，如果行為之前對(duì)象存在，行為之后對(duì)象才絕對(duì)不存在的，就不構(gòu)成對(duì)象不能犯未遂，而屬可罰的其他未遂行為。例如，甲在乙杯中下毒時(shí)，乙還活著，甲下毒后，乙在回來(lái)的路上遭遇車禍死亡，在這種情況下，甲仍然應(yīng)按可罰的犯罪未遂予以處罰。
四、結(jié)語(yǔ)
筆者認(rèn)為，大陸法系刑法理論中關(guān)于不能犯的學(xué)說(shuō)及立法例，對(duì)中國(guó)大陸刑法理論的發(fā)展與完善還是具有一定的啟迪作用的。在中國(guó)大陸刑法理論中，關(guān)于不能犯的問(wèn)題幾乎沒(méi)有得到研究，從大部分教科書或?qū)ＶP(guān)于不能犯的簡(jiǎn)單介紹來(lái)看，通說(shuō)主要表現(xiàn)為三點(diǎn)：第一，關(guān)于不能犯的性質(zhì)，通說(shuō)認(rèn)為不能犯屬于犯罪未遂的范疇，即將犯罪未遂按能否達(dá)至既遂分為能犯未遂和不能犯未遂；第二，關(guān)于不能犯的概念，通說(shuō)不涉及對(duì)法益有無(wú)危險(xiǎn)性的判斷，而是將所有不可能達(dá)至既遂的未遂情況都視為不能犯未遂，{10}實(shí)際上是采廣義的不能犯未遂概念；第三，關(guān)于不能犯的處罰，通說(shuō)采可罰的立場(chǎng)，即認(rèn)為“除了情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的以外，都應(yīng)當(dāng)以未遂論處”，{11}但對(duì)迷信犯，通說(shuō)則認(rèn)為不應(yīng)作為犯罪處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)中國(guó)大陸學(xué)者來(lái)說(shuō)，關(guān)于不能犯問(wèn)題，至少有兩個(gè)方面值得作進(jìn)一步研究。
一是關(guān)于不能犯理論中的危險(xiǎn)性判斷問(wèn)題。如上所述，不管是對(duì)不能犯未遂持廣義說(shuō)還是持狹義說(shuō)，都不可能回避對(duì)危險(xiǎn)性的判斷。其實(shí)，在司法實(shí)踐中，真正會(huì)受到處罰的，還是那些對(duì)法益具有危險(xiǎn)性的相對(duì)不能犯未遂。盡管中國(guó)大陸刑法理論通說(shuō)認(rèn)為絕對(duì)不能犯未遂（迷信犯除外）也可處罰，如誤將死尸當(dāng)活人砍殺，但很可能是免除處罰而非減輕處罰。因此，正確判斷有無(wú)危險(xiǎn)性，具有現(xiàn)實(shí)意義。
二是關(guān)于絕對(duì)不能犯的處置問(wèn)題。如前所述，絕對(duì)不能犯未遂是否應(yīng)受處罰，即便是采未遂行為說(shuō)的大陸法系國(guó)家立法例也有所不同，如《德國(guó)刑法典》采可罰說(shuō)，而《葡萄牙刑法典》則采不可罰說(shuō)。采非罪行為說(shuō)的日本刑法理論當(dāng)然也采不可罰說(shuō)。對(duì)此，中國(guó)大陸刑法理論有無(wú)必要對(duì)此展開(kāi)研究呢？例如，對(duì)迷信犯不予處罰，對(duì)其他絕對(duì)不能犯未遂（包括對(duì)象不能犯未遂）卻可以處罰，理?yè)?jù)何在？如果說(shuō)迷信犯是出于愚昧才不處罰，而其他絕對(duì)不能犯未遂是出于無(wú)知?jiǎng)t要處罰，那么，愚昧和無(wú)知又有什么本質(zhì)上的差別呢？由此可見(jiàn)，這些德國(guó)刑法理論界與立法界至今還存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，還是有進(jìn)一步研究的必要。
【參考文獻(xiàn)】
{1}[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第340、341頁(yè)。
{2}[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第341頁(yè)。
{3}關(guān)于不能犯未遂，《澳門刑法典》的規(guī)定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以條款數(shù)和內(nèi)容都是一樣的。
{4}[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第356、357頁(yè)。 {5}[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第265頁(yè)。
{6}[日]板倉(cāng)宏：《新訂刑法總論》，勁草書房1998年版，第151頁(yè)。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國(guó)刑法案總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁(yè)。
{7}[日]山中敬一：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1996年版，第207頁(yè)。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁(yè)。
{8}[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第265頁(yè)。
{9}因費(fèi)爾巴哈將相對(duì)不能犯未遂也納入不能犯未遂的范圍，故不符合《德國(guó)刑法典》第23條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定。
{10}例如，有學(xué)者在舉例說(shuō)明對(duì)象不能犯未遂時(shí)，把不具有危險(xiǎn)性的誤將死尸當(dāng)活人砍殺行為與具有危險(xiǎn)性的誤認(rèn)被害人在屋內(nèi)而隔窗開(kāi)槍放在一起，都視為對(duì)象不能犯未遂。參見(jiàn)趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第197頁(yè)。也有學(xué)者在舉例說(shuō)明工具不能犯未遂時(shí)，把誤將壞槍當(dāng)好槍、誤將食堿當(dāng)毒藥混在一起，都視為工具不能犯未遂。參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第458頁(yè)。 {11}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第457頁(yè)。
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