[ 歐錦雄 ]——(2012-4-6) / 已閱9714次
走出犯罪構成理論多元化的實踐迷思
------與張明楷教授商榷
□歐錦雄
內容摘要 張明楷教授主張，在學術研究和司法實踐上均應提倡犯罪構成理論多元化，他提倡在刑事司法實踐中運用多種犯罪構成理論解決定罪問題。但是，在刑事司法實踐中，犯罪構成理論多元化必將帶來嚴重的危害。我國刑事司法實踐應提倡犯罪構成理論一元化。為了減少或杜絕犯罪構成理論多元化對司法實踐的負面影響，我國宜在刑法典總則里明確規定犯罪構成的概念、構成諸要素和犯罪認定規則體系。最高人民法院和最高人民檢察院應以司法解釋的形式讓完善后的犯罪構成四要件理論上升到具有法律效力的定罪體系的地位。
關鍵詞：刑事司法實踐、犯罪構成理論、多元化、一元化、刑法典、司法解釋
犯罪構成理論是具有高度實踐品位的應用理論，是關系到人權保障和社會保護的重大理論。在刑事司法實踐各訴訟環節中，人們需要經常運用犯罪構成理論解決定罪問題。當前，我國犯罪構成理論的通說是犯罪構成四要件說，然而，張明楷教授對犯罪構成四要件說一統中國大陸刑法領域的狀況進行了批評，他倡導在學術研究和司法實踐上讓犯罪構成理論多元化。 對此，筆者持有異議。筆者認為，在學術層面上倡導犯罪構成理論多元化是無可厚非的，但是，在刑事司法實踐中，若讓犯罪構成理論的運用出現“百花齊放”、“百家爭鳴”的局面，就可能給中國刑事司法實踐帶來重大的危害。在筆者看來，犯罪構成理論在刑事司法實踐中的多元化將破壞民主法治和導致定罪混亂，使刑法的人權保障和社會保護功能得不到實現。
一、犯罪構成理論多元化的內涵
當前，世界上具有重大影響的犯罪構成理論主要有三種：（1）以俄羅斯、中國為代表的犯罪構成四要件理論，（2）以德國、日本為代表的犯罪成立三階層論，（3）以英國、美國為代表的犯罪構成雙層次理論。法國犯罪構成二元論（即“行為一行為人”二元理論）也具有一定影響。改革開放以來，我國刑法學者對犯罪構成理論進行了深入的研究，尤其是隨著大量外國刑法學論著的翻譯和出版，以及大量在外國留學的刑法學者學成歸來，我國犯罪構成理論研究出現了百花齊放、百家爭鳴的繁榮景象。一些刑法學者對我國居于通說地位的犯罪構成四要件理論進行了批判，提出了許許多多改革我國犯罪構成理論的主張和方案。有人提出對犯罪構成四要件理論“推倒重來”并以德日犯罪三階層論取而代之，有人主張引進英美犯罪構成雙層論理論，有人推崇法國犯罪構成二元論，還有許多人創建了自己的犯罪構成理論，例如，周光權教授提出了“周氏三階層論”，曲新久教授等諸多專家學者也構建了各自的犯罪構成理論。在一些學者對犯罪構成四要件理論進行猛烈批判的同時，許多學者也在為犯罪構成四要件理論進行辯護。
在這一學術背景下，張明楷教授于2010年在《中外法學》（2010年第1期）發表了《構建犯罪論體系的方法論》一文。張明楷教授在文中主張，我國應提倡犯罪構成理論多元化。這一理論主張引起了刑法學界的關注，并引起了人們的爭論。張明楷教授認為，在現代國家,多元的犯罪論體系并存,是一種很正常的現象，試圖改變一元犯罪論體系獨存局面的觀點與做法,并不存在過錯。學術自由的結局,必然導致一元犯罪論體系獨存的局面不復存在。多元的犯罪論體系并存,是令人欣慰的現象。我們沒有必要動輒要求在犯罪論體系上形成共識,動輒期待學者形成一致意見,多元的犯罪論體系并存,反而有利于學術的發展與繁榮。 在這里，張明楷教授主張在學術研究上應提倡犯罪構成理論多元化。張明楷教授也推崇在司法實踐上提倡犯罪構成理論多元化，他認為，“多元的犯罪論體系并存反而有利于司法工作人員認定犯罪。在就同一問題出現了各種觀點的場合,司法工作人員為了使自己辦理的案件獲得公平正義的結論,會權衡各種觀點的利弊,從而對不同觀點做出取舍。各位刑法學者的觀點,如同超市里的商品,司法工作人員需要什么就取什么(而且是免費的)。‘在某些場合,以不同的體系看問題,還能夠明確事物的不同側面。’所以,多元的犯罪論體系并存,反而有利于刑事司法。” 綜上所述，犯罪構成理論多元化的內涵主要包括兩方面：（1）在學術研究上的犯罪構成理論多元化。（2）在司法實踐上的犯罪構成理論多元化。
犯罪構成理論在理論上進行激烈的爭論，這有助于深化犯罪構成理論的研究，為建構科學犯罪構成理論提供諸多可供參考的理論知識。因此，犯罪構成理論在理論研究上“百花齊花，百家爭鳴”（即犯罪構成理論多元化）是一種可喜的現象。但是，目前我國刑法學界所提倡的數量眾多的犯罪構成理論是否均可直接在刑事司法實踐予以運用呢？法官、檢察官、律師可否根據自己的需要在訴訟各個環節運用各種不同的犯罪構成理論來論述自己的定罪主張，甚至確定定罪與否呢？換言之，我國在司法實踐上提倡犯罪構成理論多元化是否具有妥當性？
二、犯罪構成理論多元化的實踐迷思
犯罪構成理論在理論研究上標新立異是法學研究的必然結果，這是無可厚非的。但是，犯罪構成理論一旦進入刑事司法實踐領域，其運用問題就變成了一個非常嚴肅的重大事情了，因為犯罪構成理論在實踐上的運用會影響到對行為的定罪與否，會影響到對人的生死予奪，會影響到人權保障和社會保護。在刑事司法實踐中，若鼓勵、推動犯罪構成理論多元化必將導致諸多實踐迷思。
迷思之一是，每一個犯罪構成理論與我國刑法典均相匹配嗎？均具有科學性嗎？犯罪構成理論是以刑法典為根據來闡釋犯罪成立與否的理論，因此，科學的犯罪構成理論應該符合罪刑法定原則，應與本國刑法典相匹配，且應具有邏輯性和易操作性。我國刑法學者主張全盤引進的國外犯罪構成理論以及自主創建的犯罪構成理論，至少有數十種之多，每一種犯罪構成理論是否均與我國刑法典相匹配，均具有科學性？誰才有權鑒定哪一犯罪構成理論的對與錯？好與壞？
迷思之二是，在我國刑法學者主張的數以十計的犯罪構成理論里，存在著對同一案件因適用不同犯罪構成理論而得出不同結論的情況，這時，應以哪一犯罪構成理論為準？例如，德日犯罪三階層論存在著超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由（如無期待可能性），依這一理論，行為具有構成要件該當性且社會危害性較大也可以超法規事由對行為人出罪、免責，而犯罪構成四要件說在出罪上要嚴格遵循罪刑法定原則，在行為符合犯罪構成四要件且在社會危害性嚴重時，若法律無免罪免責的特別規定，行為是不能出罪、不能免責的。在這一情況下，應以哪一犯罪構成理論為標準來考慮定罪與否呢？
迷思之三是，在法庭審理中，每一訴訟主體運用截然不同的犯罪構成理論是否會引起思維的混亂？在法庭審理中若鼓勵犯罪構成理論多元化就可能出現這樣的情形：檢察官以犯罪構成四要件說指控，律師以英美犯罪構成雙層次理論辯護，被害人的代理人以法國犯罪構成二元論控訴，而法官以德日犯罪三階層論或四階層論判決。在一個法庭審理中出現如此眾多的犯罪構成理論，各訴訟主體在各種概念和各種理論轉換中其思維難道均能清晰地泰然處之？
迷思之四是，法官、檢察官或律師在辦理不同案件時可否根據自身訴訟目的的需要分別選擇有利于己方的犯罪構成理論？例如，由于有些犯罪構成理論對同一案件會得出不同結論，因此，法官在同一類基本一致的案件中，可否在這個案件中適用這種犯罪構成理論判決，而在另一個案件中則采用另一種犯罪構成理論判決？且結論也可不相同？若此，司法權威是否仍存在？
迷思之五是，法官、檢察官和律師等法律職業者是否均有能力嫻熟地掌握這數量繁多的犯罪構成理論？犯罪構成理論是在刑事司法實踐中運用的理論，各法律職業者均應嫻熟掌握這種理論才能在控辯審過程中實現民主的法治對話，最終實現刑事審判的正義。然而，面對犯罪構成理論多元化的復雜局面，每一個法官、檢察官和律師是否均具有超凡的智力和精力去嫻熟地掌握這五花八門的犯罪構成理論呢？
迷思之六是，面對犯罪構成多元化的迷局，被告人無所適從，不知如何辯護，廣大民眾則無法進行民主監督，這是否會破壞現代民主法治精神呢？現代民主法治要求，被告人應有自我辯護的權利，讓自己知道為何被定罪，現代民主法治還要求審判公開，讓廣大民眾監督法庭審判是否正義。因智力以及專業所限，絕大多數被告人以及廣大民眾絕不可能掌握這數不勝數的犯罪構成理論。鼓吹在刑事司法實踐中實行犯罪構成理論多元化，這無異于剝奪被告人的自我辯護權利，無異于剝奪廣大民眾監督的權利。這是否符合現代民主法治精神呢？
三、犯罪構成理論多元化的多重危害
由于價值取向的不同、刑法典匹配性的不同以及其他特殊原因，致使一些犯罪構成理論在定罪上出現沖突（主要是定罪與不定罪的沖突）。因此，在刑事司法實踐中，若推崇犯罪構成理論多元化將會導致定罪的困惑。犯罪構成理論多元化會在訴訟過程中對各訴訟主體產生負面影響，會使刑事訴訟受到重大沖擊，其辦案質量將大受影響。可以說，在刑事司法實踐中，犯罪構成理論多元化必將帶來嚴重的危害。
犯罪構成理論多元化違背了現代民主法治精神。現代民主法治強調，在刑事訴訟中，被告人應具有充分的辯護權利，其中包括自我辯護的權利，此外，被告人還應具有知悉自己的行為為何被定罪的權利。在現代民主法治里，廣大民眾有參與法治過程的權利，刑事審判公開原則的確立是民主法治的重要方面，廣大民眾在公開的刑事審判中可以監督其訴訟程序和實體判決結果是否合法，是否正義。在刑事司法活動中，犯罪構成理論多元化會使法庭調查、辯論、判決等環節出現多種多樣的概念、多種多樣的理論、多種多樣的分析論述方法。在概念理論的混亂迷局中，被告人無法實現自我辯護權和被定罪的知情權，廣大民眾也無法實現民主監督權，從而破壞了現代民主法治的訴訟制度。
犯罪構成理論多元化會導致定罪混亂，從而可能破壞法治的統一。由于在數量眾多的犯罪構成理論里，存在著對同一案件可能得出不同定罪結論的兩種或兩種以上的犯罪構成理論，因此，在刑事司法實踐中，對于情節基本相同的同一種案件，這個法官依這種犯罪構成理論認定有罪，那個法這官依那種犯罪構成理論不予定罪，定罪的混亂必將破壞司法統一性，從而削弱了司法的權威。
犯罪構成理論多元化會混淆視聽，使控辯的針對性不強，最終導致審判質量不高。在法庭上一旦出現犯罪構成理論運用多元化的局面，勢必引起多種多樣的概念、理論的對撞，同詞異義或同義異詞的現象將時常出現，因理解的不同，必將出現諸多無謂的辯論。由于各訴訟主體未必均掌握各種犯罪構成的理論的內容，對于對方所言何物也未必清楚，甚至可能出現“牛頭不對馬嘴”的荒唐辯論，若此，訴訟質量將大打折扣。
犯罪構成理論多元化會破壞司法權威，導致累訟的出現，同時，會影響罪犯的改造質量。由于不同犯罪構成理論對同一案件可能會得出截然相反的結論，由于被告人及其親屬在訴訟各環節各主體運用多種犯罪構成理論的混亂局面下無法懂得被定罪的道理，因此，即使判決公正，也會上訴以及申訴。在判決生效后，罪犯在勞動改造中也不會服判，從而影響改造質量。
四、犯罪構成理論多元化實踐迷局的破解
張明楷教授之所以會提出犯罪構成理論在司法實踐上也應多元化的錯誤主張，是因為他忽視了對犯罪構成理論建立目的的深入思考。為了更好地破解犯罪構成理論多元化實踐迷局，首先應明確建立犯罪構成理論的目的。
犯罪構成理論是指認定某行為是否構成犯罪的理論體系，或者說它是闡明犯罪成立的標準和規格的理論體系。在刑事訴訟的偵查、起訴、審判和刑事執行等環節，犯罪構成理論為各有關機關及其相關人員所運用，被告人也可運用犯罪構成理論為自己辯護，民眾也可運用犯罪構成理論評價、監督審判的公正性。刑事審判的民主性決定了犯罪構成理論應具有通俗化、大眾化的特性。
基于上述，筆者認為，建立犯罪構成理論的總目的是，確保對有罪的人準確地依法定罪以及確保無罪的人不被定罪，從而維護社會秩序和保障人權。具體而言，建立犯罪構成理論的具體目的有三：
1．為司法人員及其他法律工作者提供一個闡明犯罪成立的標準和規格的理論工具，以保證對有罪的犯罪嫌疑人、被告人準確定罪，讓無罪的犯罪嫌疑人、被告人不受到冤枉的判決。
2．為被告人提供一個辯護自己無罪或構成輕罪或真正認知自己已構成犯罪的辯護理論工具，從而更好地維護自身的合法利益或認罪服法。
3．為廣大民眾監督審判是否具有公正性提供一個理論分析工具，以實現真正的民主法治。
從建立犯罪構成理論的目的可知，在司法實踐中，犯罪構成理論并非多多益善，相反，犯罪構成理論多元化對刑事司法實踐具有嚴重的危害。筆者認為，我國刑事司法實踐應提倡犯罪構成理論一元化。即在刑事司法實踐各訴訟環節各訴訟主體均只能運用同一種犯罪構成理論分析，辯論或確定定罪問題。犯罪構成理論一元化是實現前述犯罪構成理論建立目的和破解犯罪構成理論多元化實踐迷局的最佳選擇。當然，我們所選定的這一犯罪構成理論必須是符合罪刑法定原則的、與我國刑法規定相匹配的、具有簡單、易操作特性的科學犯罪構成理論。
在刑事司法實踐中實行犯罪構成理論一元化可以克服犯罪構成理論多元化的種種弊端，它可以讓被告人充分行使辯護權，讓廣大民眾實現刑事審判的民主監督權，這符合現化民主法治精神。它可以避免因運用不同犯罪構成理論而出現定罪的混亂，實現司法的統一性，有利于樹立司法權威。它可以使法庭上各訴訟主體運用同樣的法言法語，提高控辯效果和審判質量。它還可以克服犯罪構成多元化所帶來的累訟及罪犯改造質量問題。
目前，我國刑法學者主張引進的或創建的犯罪構成理論多種多樣。既然我國刑事司法實踐應提倡犯罪構成理論一元化，就必須選擇一個最佳的犯罪構成理論作為司法實踐中唯一選擇的理論。筆者認為，犯罪構成理論是判定犯罪是否成立的理論，因此，這一最佳犯罪構成理論應具備以下條件：（1）這一犯罪構成理論已將所有構成犯罪的要素囊括其中；（2）這一犯罪構成理論將所有構成犯罪的要素根據定罪的思維和按一定邏輯進行排列組合，形成了一個合理的體系；（3）這一犯罪構成理論簡單易學，且具有較強的操作性。它是一種平民化的犯罪構成理論，它體現了現代民主法治精神。（4）與我國刑法規定相匹配。
我國犯罪構成四要件理論認為，犯罪構成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件組成。從總體上看，我國犯罪構成四要件理論基本符合上述條件，但是，它也存在著一些欠缺，尚需進一步完善。
我國犯罪構成四要件理論是在20世紀50年代繼承蘇俄犯罪構成四要件理論的基礎上發展起來的，而蘇俄犯罪構成四要件理論則是在十九世紀初德國刑法學家費爾巴哈（Feuerbach）的構成要件理論基礎上發展的。自我國1979年刑法典頒布實施后至今，犯罪構成四要件理論一直在我國刑事司法實踐中居主導地位。我國以犯罪構成四要件理論為核心而形成的中國刑法學已成為中國刑法教義學。三十多年的刑事司法實踐證明，我國犯罪構成理論簡單易學，具有較強操作性，且具有較強科學性，并與我國刑法規定相匹配。為此，筆者認為，我國刑事司法實踐所提倡的一元化犯罪構成理論依然應是犯罪構成四要件理論。當然，對于這一理論所存在的缺陷應適度改造，以便使其更具科學性。筆者認為，犯罪構成四要件說缺陷主要體現在以下兩方面：（1）綜合社會危害性未達到犯罪程度而不入罪的情形還不能較科學地以這一理論予以解釋。例如，甲盜竊其母親5000元，并揮霍了。這種親屬間的盜竊在實踐中一般不定罪。但其行為已符合犯罪構成四要件，這如何以犯罪構成四要件說解釋？（2）對于具備免罪事由而不能宣告該行為為犯罪行為的情形，犯罪構成四要件說也不能較好地解釋。例如：我國刑法第241條第6款就規定了收買被拐賣的婦女、兒童罪的免罪事由，它是這樣規定的：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”當收買人的行為符合收買被拐賣的婦女、兒童罪時，如果因具備上述免罪事由而不被追究刑事責任，就意味著行為人被免予有罪宣告和免去刑罰。對于犯罪構成四要件說的前述缺陷，可以通過適度改造后予以完善。
五、杜絕犯罪構成理論多元化的剛性路徑
在刑事司法實踐中，犯罪構成理論多元化的危害是巨大的，而犯罪構成理論一元化是刑事司法實踐的理性選擇。然而，犯罪構成理論屬于理論范疇，它對人們無法律約束力，從理論上說，人們可以根據自已的愛好在刑事司法實踐中運用任何一種犯罪構成理論來闡釋法律或定罪。為了減少或杜絕犯罪構成理論多元化對司法實踐的負面影響，我國宜采取一定的方法讓刑事司法實踐走犯罪構成理論一元化之路。
犯罪構成是刑法規定的、構成某種犯罪所必需的主客觀要件的有機整體。由于每一種犯罪的犯罪構成是由刑法規定的，而所謂刑法規定包括刑法分則規定和刑法總則規定。刑法分則規定的是某種犯罪的犯罪構成中的特殊構成要件，刑法總則規定的是各種犯罪的犯罪構成中的共同條件。只有把刑法分則規定和刑法總則規定綜合起來，才能準確地把握每一種犯罪的犯罪構成。例如，《刑法》分則第234條對故意傷害罪是這樣規定的：“故意傷害的，處……。”故意傷害罪的犯罪構成包括以下兩方面內容：1、刑法分則第234條規定的故意傷害罪包括下列要素：（1）傷害行為；（2）主觀上是故意的，（3）侵犯了我國刑法所保護的他人健康權。2、刑法總則規定了普遍適用的要件：達到法定年齡，具有責任能力。這些要件結合起來，就構成了故意傷害罪的四要件。犯罪構成理論是以刑法規定的犯罪構成為基礎建立的，由于每一種犯罪的犯罪構成是由刑法分則規定和刑法總則規定兩部分組合而成，而刑法又沒有明確規定一個完整的犯罪構成具體應包括哪些要素，也沒有明確規定各個構成要素應按什么順序排列組合，所以，導致犯罪構成理論眾說紛紜，莫衷一是。簡言之，犯罪構成理論多元化產生的主要原因是，刑法沒有明確規定一個完整的犯罪構成具體應包括哪些要素，也沒有明確規定各個構成要素應按什么順序排列組合（即沒有明文規定犯罪認定規則體系）。
罪刑法定原則要求犯罪概念明確化，犯罪構成及犯罪認定規則體系當然也應明確化。只有這樣，司法人員、被告人和廣大民眾才可清晰地理解和預知犯罪的界限及定罪規矩。因此，在刑法典總則里明確規定犯罪構成的概念、構成諸要素之和以及犯罪認定規則體系，這是確保犯罪構成理論一元化的重要基礎。在我國犯罪構成四要件說里，犯罪客體中所體現的“法益”要素、犯罪客觀要件中的“危害行為”等要素、犯罪主體中的“故意”或“過失”要素、犯罪主體中的“刑事責任年齡”“刑事責任能力”等要素，以及“社會危害性”（法益受侵害性）等要素是犯罪成立的必備要素，它們均可作為犯罪構成的必要要素在立法中予以規定，同時，對于免罪事由在犯罪認定規則體系體系中的位置也可在立法中予以明確規定。一旦犯罪構成立法化，犯罪構成四要件理論在適度改造后即可成為刑事司法實踐中的一元化理論。
在刑法典總則里明確規定了犯罪構成的概念、構成要素和犯罪認定規則體系可以減少犯罪構成理論的紛爭，并為犯罪構成理論一元化打下堅實的法律基礎。但是，由于立法的簡約性，前述立法還不足以確保犯罪構成理論一元化的全面實現。在刑事司法實踐領域，犯罪構成理論具有巨大的作用，它甚至可以剝奪人的生命，因此，為了最終實現犯罪構成理論一元化，讓最具科學性的犯罪構成理論成為我國刑事司法實踐的唯一選擇，我國最高人民法院和最高人民檢察院應以司法解釋的形式讓完善后的犯罪構成四要件理論上升到具有法律效力的定罪體系的地位。
目前全國司法統一考試是普選法律職業工作者的必由之路。因此，全國司法統一考試已成為全國法律實務教育的指揮棒。為了保證犯罪構成理論一元化在刑事司法實踐中的實現，全國司法統一考試的考試大綱及必需的參考書應明確確定居于通說地位的、經適度完善的犯罪構成四要件說的權威地位。
六、結論
犯罪構成理論的學術研究和司法實踐的推廣是兩個層面的問題。學術研究需要學術自由，學術自由必然導致犯罪構成理論多元化的局面，犯罪構成理論多元化局面的形成說明我國犯罪構成理論在學術上的發展和繁榮。可見，在學術研究上提倡犯罪構成理論多元化是合理的。然而，犯罪構成理論在司法實踐中推廣則是一個凝重的嚴肅問題，犯罪構成理論是具有高度實踐品質的理論，它關系至對人的生死予奪，在刑事司法實踐中，倘若在訴訟各個環節里任由犯罪構成理論多元化，任由司法官們自行其是，那么，刑事司法實踐將出現難以預料的混亂迷局，并影響刑法適用的準確性和權威性。這不利于實現刑法的人權保護和社會保障功能。由此觀之，刑事司法實踐局面上，張明楷教授所倡導的犯罪構成理論多元化觀點是不妥當的。我國應杜絕在司法實踐中出現犯罪構成理論多元化的混亂局面，理性地營造犯罪構成理論一元化的實踐格局。犯罪構成四要件理論一直是我國居于通說地位的犯罪構成理論，數十年的刑事司法實踐證明，這一理論簡單易學，操作性強，并具有較高科學性，它是一種完全符合罪刑法定原則并適合刑事司法實踐要求的犯罪構成理論。今后，我國刑事司法實踐仍應堅持犯罪構成四要件理論作為主導理論，并通過適度的科學改造，讓其發揮勃勃生機。
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