[ 歐錦雄 ]——(2012-4-6) / 已閱6921次
走“平民仁道”還是“精英霸道”？
----現(xiàn)代民主法治視野下犯罪構(gòu)成理論的理性選擇
□歐錦雄
內(nèi)容摘要：犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)和德日犯罪三階層論的學(xué)術(shù)對(duì)壘已成為目前我國(guó)刑法學(xué)界的主要爭(zhēng)鳴態(tài)勢(shì)。刑事審判的民主性決定了犯罪構(gòu)成理論應(yīng)具有通俗化、大眾化的特性，犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，它體現(xiàn)了民主法治的精神。德日犯罪成立理論有著復(fù)雜、深?yuàn)W、晦澀難懂的品性，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對(duì)這一理論難以理解，這是一種與現(xiàn)代民主法治相違背的理論�，F(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構(gòu)成理論。
關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)、德日犯罪三階層論、現(xiàn)代民主法治、平民、精英
法學(xué)創(chuàng)新是法學(xué)家們津津樂(lè)道的話題。法學(xué)家們總喜歡標(biāo)新立異，喜歡理論的深邃，喜歡自己的理論主張被廣泛采納。然而，法學(xué)界出現(xiàn)了輕視理論通說(shuō)，輕視大眾化、通俗化理論的極端傾向，如果不正視這一錯(cuò)誤傾向，就會(huì)導(dǎo)致法學(xué)應(yīng)用理論走向脫離民眾的深淵。
一、犯罪構(gòu)成的理論紛爭(zhēng)
犯罪構(gòu)成理論是刑法的核心理論，是指導(dǎo)刑事立法和司法的重要理論。我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)是新中國(guó)建國(guó)以來(lái)在借鑒蘇俄犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上改造而來(lái)的，迄今為止，這一理論一直在刑法學(xué)界居于通說(shuō)地位。這些年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界許多學(xué)者對(duì)這一理論的缺陷提出了批評(píng)，并提出了種種改造方案，其中不乏真知灼見(jiàn)，但是，在對(duì)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的批判中，出現(xiàn)了一種極端觀點(diǎn)，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主張對(duì)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件理論“推倒重來(lái)”，并以德日犯罪三階層論取而代之①。目前，附和這種主張的學(xué)者日趨增多，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者利用自身的學(xué)術(shù)優(yōu)勢(shì)在司法實(shí)務(wù)界大力推行其觀點(diǎn)。“推倒重來(lái)”的理論主張可謂標(biāo)新立異，目前，“推倒重來(lái)”論已形成較大的聲音，并基本形成一個(gè)學(xué)術(shù)陣營(yíng)�，F(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)和德日犯罪三階層論的學(xué)術(shù)對(duì)壘已成為目前我國(guó)刑法學(xué)界的主要爭(zhēng)鳴態(tài)勢(shì)。中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)發(fā)展是恪守現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論？還對(duì)其推倒重來(lái)，并以德日犯罪三階層論取而代之？這是我國(guó)刑法學(xué)界必須嚴(yán)肅對(duì)待的重大問(wèn)題。
二、犯罪構(gòu)成理論的民主法治意蘊(yùn)
中國(guó)刑事法治應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代民主法治的精神，現(xiàn)代民主法治的一個(gè)重要特征是：立法和司法應(yīng)反映廣大民眾的意愿，廣大民眾是法治的重要參與主體。
在現(xiàn)代文明國(guó)家，刑法是國(guó)民的刑事大憲章，在立法內(nèi)容和審議程序上應(yīng)體現(xiàn)民主法治的精神。從性質(zhì)上看，刑法規(guī)范首先是反映民意的、規(guī)制國(guó)民去自覺(jué)遵守的行為規(guī)范，其次，它才是裁判規(guī)范，法官對(duì)刑法規(guī)范的理解和解釋應(yīng)以反映民意的立法原意，以廣大國(guó)民的立場(chǎng)，以公平、正義的良知為基點(diǎn)來(lái)進(jìn)行。刑法理論是指導(dǎo)刑法適用的理論，刑法理論的展開必須以刑法為根據(jù)。刑法理論的運(yùn)用主體具有多元化，法院與法官、檢察院與檢察官、公安局與警察、監(jiān)獄與監(jiān)獄警察等單位和官員是刑法理論的運(yùn)用主體，這是眾所周知的。被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等同樣也是刑法理論的運(yùn)用主體，然而，被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和廣大民眾等主體往往被學(xué)者遺忘。
犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格。犯罪構(gòu)成理論則是闡明犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格及其相關(guān)問(wèn)題的理論。在刑事訴訟的偵查、起訴、審判和刑事執(zhí)行等環(huán)節(jié)，犯罪構(gòu)成理論為各有關(guān)機(jī)關(guān)及其相關(guān)人員所運(yùn)用，尤其是在法庭審理階段，公訴人的指控、辯護(hù)人的辯護(hù)以及法官的判決均會(huì)在法庭上公開運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論闡述或論證被告人是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何罪，其相關(guān)法律文書也會(huì)出現(xiàn)犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容。公開審判是現(xiàn)代民主法治的重要內(nèi)容，被告人和廣大民眾有權(quán)知曉審判的來(lái)龍去脈，被告人也可運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論為自己辯護(hù)，民眾也可運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論評(píng)價(jià)、監(jiān)督審判的公正性。刑事審判的民主性決定了犯罪構(gòu)成理論應(yīng)具有通俗化、大眾化的特性，假若犯罪構(gòu)成理論深?yuàn)W、晦澀、那么，被告人和廣大民眾將對(duì)法庭上公訴人、律師和法官的發(fā)言不知所云，若此，被告人無(wú)法較好地維護(hù)自身的權(quán)益，民眾也無(wú)法行使民主監(jiān)督的權(quán)利，可見(jiàn)，在實(shí)踐中，運(yùn)用深?yuàn)W、晦澀的犯罪構(gòu)成理論是違背民主法治精神的。
三、犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的簡(jiǎn)明特性
我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四要件組成。四要件犯罪構(gòu)成是對(duì)各種影響犯罪成立的因素進(jìn)行高度歸納后而確立的犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，犯罪構(gòu)成四要件理論可以清楚地確定行為的性質(zhì)，它能較好地劃清此罪與彼罪的界限，也能劃清罪與非罪的區(qū)別，它體現(xiàn)了罪刑法定的理念，因此，具有較強(qiáng)的科學(xué)性。犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)簡(jiǎn)單易懂，操作容易，三十余年的實(shí)踐運(yùn)用證明其具有較強(qiáng)的操作性。
犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)深入淺出，通俗易懂，只要稍加解釋，被告人和廣大民眾均可以明白其基本道理，可以說(shuō)，它體現(xiàn)了民主法治的精神。當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)尚存在一些不足，其缺陷主要體現(xiàn)在兩方面：（1）對(duì)于已符合犯罪構(gòu)成四要件但其綜合社會(huì)危害性尚未達(dá)到犯罪程度而不入罪的情形，還不能較科學(xué)地以這一理論予以解釋。（2）對(duì)于已符合犯罪構(gòu)成四要件且其綜合社會(huì)危害性已達(dá)到犯罪程度的情形，在具有免罪事由的情況下不能較好地以犯罪構(gòu)成理論解釋其為何不能定罪。但是，這些不足可以通過(guò)對(duì)其適度改造來(lái)予以克服。
四、德日犯罪階層理論的深?yuàn)W品質(zhì)
德日犯罪成立理論和我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件理論均為定罪的理論，兩者在確定犯罪成立的各種構(gòu)成因素上具有許多相似之處，但是，這兩套理論在概念術(shù)語(yǔ)、理論結(jié)構(gòu)體系等方面均具有較大的不同。
現(xiàn)代德日犯罪成立理論是階層式理論。一直以來(lái)，德日刑法學(xué)者在犯罪成立理論領(lǐng)域上的論爭(zhēng)異常激烈。從其歷史發(fā)展脈絡(luò)看，有古典犯罪論體系理論、新古典犯罪論體系理論、目的論體系理論和現(xiàn)代古典犯罪論體系理論等。從階層數(shù)量上分類，存在二層體系、三階層體系、四階層體系、五階層體系、六階層體系、七階層體系等理論。目前，德日犯罪成立理論的通說(shuō)為現(xiàn)代古典犯罪三階層論。德日犯罪三階層論認(rèn)為，犯罪成立條件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)次遞推進(jìn)的階層。在德日犯罪三階層論里，還包含了許許多多的子理論，例如，法益理論、行為理論、社會(huì)相當(dāng)理論、客觀歸責(zé)理論、可罰的違法性理論、違法阻卻事由理論、行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值理論、違法性認(rèn)識(shí)理論、期待可能性理論，客觀處罰條件理論，等等。德日犯罪三階層論中存在著我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件理論中所不存在的概念術(shù)語(yǔ)，例如，該當(dāng)性、形式違法性、實(shí)質(zhì)違法性、違法阻卻事由，有責(zé)性、超法規(guī)責(zé)任阻卻事由、責(zé)難、法益、期待可能性，不法，等等。
德日犯罪成立理論力求精細(xì)，導(dǎo)致了理論的復(fù)雜性，并異化成象牙塔上法學(xué)家們的理論玩物。對(duì)廣大民眾而言，德日犯罪成立理論的種種理論術(shù)語(yǔ)生僻難懂，體系繁雜難以理解。由于德日犯罪成立理論有著復(fù)雜、深?yuàn)W、晦澀難懂的品性，所以，這種理論只有真正的法律精英才可以掌握，絕大多數(shù)被告人和廣大民眾對(duì)這一理論難以理解。一種遠(yuǎn)離被告人和廣大民眾的犯罪成立理論與現(xiàn)代民主法治是格格不入的。其實(shí)，在中國(guó)當(dāng)今的法律實(shí)務(wù)罪，法律職業(yè)者的法學(xué)水平參差不齊，許多法律職業(yè)者（尤其是欠發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法律職業(yè)者）的法學(xué)素養(yǎng)仍較欠缺，尚不能成為名符其實(shí)的法律精英，這部分法律職業(yè)者還不一定能真正地嫻熟掌握德日犯罪階層理論�？梢�(jiàn)，德日犯罪階層理論不但與現(xiàn)代民主法治背道而馳，而且也不符合中國(guó)當(dāng)前的國(guó)情。
五、犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)與德日犯罪階層理論的理性比對(duì)
我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)與德日犯罪階層理論各自自成體系并具有各自的自洽性，兩者在犯罪成立的基本構(gòu)成因素上有基本相同的東西，也有差異，其差異主要體現(xiàn)了出罪方面，德日犯罪階層理論在出罪上存在著以超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由（如無(wú)期待可能性）出罪的情形，即法官在行為出罪上具有較大的權(quán)力，具有較大的隨意性，法官可根據(jù)自己對(duì)超法規(guī)阻卻事由的理解自行豁免犯罪。而我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)在行為入罪上要求符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成四個(gè)要件，一旦行為具備這四個(gè)構(gòu)成要件（這四個(gè)要件包含了社會(huì)危害性的價(jià)值內(nèi)涵），其社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度，就不能由法官隨意出罪，除非法律有特別的豁免規(guī)定。這兩種理論體系差異產(chǎn)生的原因是對(duì)罪刑法定理念理解的不一致，我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)體現(xiàn)的罪刑法定理念是定罪規(guī)格要由法律明文規(guī)定，法律無(wú)明文規(guī)定不為罪,但是,若行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件則要定罪，除非法律有豁免犯罪的特別明文規(guī)定，也就是說(shuō),它體現(xiàn)的罪刑法定包括積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。而德日犯罪階層理論所體現(xiàn)的罪刑法定理念是法無(wú)明文規(guī)定者不為罪，它僅指消極的罪刑法定，當(dāng)行為符合了法律規(guī)定的某罪的全部要件并不一定要定罪，法官可以根據(jù)超法規(guī)事由自行豁免犯罪。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪刑法定原則既包括積極的罪刑法定，也包括消極的罪刑法定，它禁止隨意以超法規(guī)的無(wú)期待可能性等事由來(lái)豁免犯罪，而德日犯罪三階層論是可以根據(jù)超法規(guī)的無(wú)期待可能性等事由來(lái)隨意豁免犯罪的，因此，目前德日犯罪三階層論與我國(guó)刑法規(guī)定是不匹配的。如果這兩種犯罪構(gòu)成理論在罪刑法定理念上相同，那么，通過(guò)理論改造兩者在定罪和出罪的規(guī)格上是可以相同的。與犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)相比，德日犯罪階層理論在解決實(shí)踐問(wèn)題上并無(wú)優(yōu)勢(shì)。在我國(guó)刑法典下，只要刑法基本理念、立場(chǎng)相同，凡德日犯罪階層理論可以依法解決的問(wèn)題，犯罪構(gòu)成四要件理論同樣也可以解決。
現(xiàn)代文明國(guó)家應(yīng)有民主的特性，國(guó)家是人民的國(guó)家，國(guó)家法治活動(dòng)應(yīng)反映民意、關(guān)注民意，并應(yīng)接受民眾的監(jiān)督，只有符合民主法治的犯罪構(gòu)成理論，才是符合仁義的理論。如果某一犯罪構(gòu)成理論，讓民眾無(wú)法理解其基本內(nèi)容，那么，在公開審判之時(shí)，被告人和廣大民眾情況無(wú)法聽(tīng)懂法官、檢察官、律師在法庭上關(guān)鍵的定罪量刑言論，被告人的合法權(quán)益就可能受到損害，廣大民眾將無(wú)法對(duì)法庭審判予以監(jiān)督，這樣的理論其實(shí)是愚民理論、精英霸道理論。在某種意義上說(shuō)，中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)發(fā)展之道的爭(zhēng)論焦點(diǎn)是：走平民仁道？還是走精英霸道？
我國(guó)現(xiàn)行犯罪均成四要件說(shuō)簡(jiǎn)單易懂，操作實(shí)用，且具有較強(qiáng)的科學(xué)性，法官、檢察官、律師等法律精英可以嫻熟地正確運(yùn)用這一理論，被告人和廣大民眾也較容易明白其中道理。這一理論體現(xiàn)了刑事民主法治的真諦�？梢哉f(shuō)，目前我國(guó)在犯罪構(gòu)成理論上所走的實(shí)踐之路是一條光明的平民仁道，在未來(lái)，我們也應(yīng)沿著這條平民仁道在科學(xué)的改造中前進(jìn)。
德日犯罪階層理論深?yuàn)W、晦澀，它是法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者中真正的法律精英的象牙塔上之玩物，它脫離了被告人，脫離了廣大民眾，脫離了現(xiàn)代民主法治的品質(zhì)。在犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)改革上，如果我國(guó)對(duì)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)“推倒重來(lái)”，并以德日犯罪三階層論取而代之，那么，我國(guó)將從一條坦蕩的平民仁道走向了一條灰暗的精英霸道。
六、犯罪構(gòu)成理論的實(shí)踐檢驗(yàn)
犯罪現(xiàn)象復(fù)雜多變，刑法在行為犯罪化立法上應(yīng)綜合考慮種種問(wèn)題，確立若干個(gè)刑法制度，并須協(xié)調(diào)合理配置。由于涉及面廣，刑法的內(nèi)在規(guī)定不可避免地會(huì)出現(xiàn)沖突，因此，絕對(duì)合理的刑法是不存在的。犯罪構(gòu)成理論是闡釋犯罪成立的理論，因?yàn)榉缸锔拍畹膹?fù)雜性、模糊性、主觀性，因此，絕對(duì)科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論也是不存在的。犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)存在著自身的不足，德日各種犯罪階層理論也不可避免地存在著缺陷。
為了克服我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的欠缺，我們?cè)诶碚撗芯可咸岢倩R放、百家爭(zhēng)鳴，通過(guò)爭(zhēng)論可以更好地發(fā)現(xiàn)各種犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣，通過(guò)借鑒其他犯罪構(gòu)成理論的長(zhǎng)處來(lái)克服我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的不足。犯罪構(gòu)成理論的縱深研究主要是法學(xué)家和其他研究者之事，但是，應(yīng)當(dāng)指出，犯罪構(gòu)成理論平民化是現(xiàn)代刑事民主法治實(shí)踐的最終歸宿。在法學(xué)研究上，我們主張犯罪構(gòu)成理論研究多元化，但是，在刑事法律實(shí)踐上，主張犯罪構(gòu)成理論單一化和平民化，反對(duì)犯罪構(gòu)成理論多元化，如果在刑事審判中允許運(yùn)用多種犯罪構(gòu)成理論斷案，就可能讓被告人和廣大民眾無(wú)所適從。
在當(dāng)今社會(huì)里，有三種影響較大的犯罪構(gòu)成理論，一是德日犯罪三階層論，二是犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)，三是英美雙層次犯罪構(gòu)成理論。此外，法國(guó)的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論也有一定影響。德日犯罪三階層論力求精細(xì)，復(fù)雜、深?yuàn)W而晦澀具有較強(qiáng)的理論性，是真正的法律精英才可掌握的理論。英美雙層次犯罪構(gòu)成理論粗獷、易懂，即使是作為普通民眾的陪審團(tuán)成員也可掌握此理論。犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)具有一定的理論性，簡(jiǎn)單易懂，即便普通民眾，也很容易理解其基本內(nèi)容。法國(guó)的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論在理論難易程度上與我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)相當(dāng)。
刑事法治的好壞并不取決于犯罪構(gòu)成理論是否深?yuàn)W、精細(xì)。英美雙層次犯罪構(gòu)成理論與德國(guó)犯罪三階層論相比，其理論性并不強(qiáng)，但是，美國(guó)和英國(guó)的刑事法治狀況在總體上得到世界各國(guó)好評(píng)，它們良好的刑事法治狀態(tài)甚至好于德國(guó)和日本。法國(guó)的“行為十行為人”犯罪構(gòu)成理論在理論性上與我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)相近，并沒(méi)有像德日犯罪三階層論那樣繁雜、深?yuàn)W，但是，法國(guó)的刑事法治在整體上享有世界盛譽(yù)。法國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民主遠(yuǎn)早于德國(guó)和日本，現(xiàn)代民主法治的優(yōu)良傳統(tǒng)讓法國(guó)刑事法治具有良好的狀態(tài)，法國(guó)的刑事法治狀態(tài)同樣可能優(yōu)于德國(guó)和日本。
七、犯罪構(gòu)成理論改革的理性選擇
我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)和德日犯罪三階層論均存在優(yōu)點(diǎn)和缺陷，若對(duì)我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)“推倒重來(lái)”并以德日犯罪三階層論取而代之，我國(guó)刑事法治狀態(tài)并不會(huì)有任何好的改觀，相反，它可能會(huì)使我國(guó)刑事法治狀況因刑法理論的復(fù)雜而脫離現(xiàn)代民主法治，并走上糟糕之路。理智的做法是，堅(jiān)持犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)的基本框架及基本內(nèi)容，借鑒德日犯罪三階層論和其他犯罪構(gòu)成理論的一些合理成分，對(duì)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)進(jìn)行適度改造，使其成為更為科學(xué)的理論。犯罪構(gòu)成四要件反映了犯罪構(gòu)成基本原型，確立了犯罪成立的指導(dǎo)形象；一定量的社會(huì)危害性可將犯罪行為與治安管理處罰行為區(qū)分開來(lái)；免罪事由存在與否會(huì)影響到行為是否被宣告有罪，因此，我國(guó)可建立具有中國(guó)特色的犯罪三階層理論，其三階層的構(gòu)成是：（1）犯罪構(gòu)成四要件；（2）一定量的社會(huì)危害性；（3）具有有罪宣告性（即無(wú)免罪事由）。這一理論的建構(gòu)是以保留我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件理論的基本框架為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行的，它的建構(gòu)不會(huì)動(dòng)搖我國(guó)現(xiàn)在的刑法學(xué)體系的根基，相反地，它的建構(gòu)可以使我國(guó)刑法學(xué)體系更具科學(xué)性。
犯罪構(gòu)成理論是關(guān)系到對(duì)人的生死予奪的重要理論，是具有高度民主實(shí)踐品性的理論，它不應(yīng)是象牙塔上法學(xué)家們的理論玩物，也不應(yīng)是法律實(shí)踐精英把玩的玄奧工具�，F(xiàn)代民主法治呼喚大眾化、平民化的犯罪構(gòu)成理論，刑法正義應(yīng)是人民看得見(jiàn)的正義，人民可以理解的正義，因此，中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的未來(lái)發(fā)展之路應(yīng)堅(jiān)持走犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)之平民仁道，拒絕走德日犯罪三階層論之精英霸道!
①陳興良教授是“推倒重來(lái)”論的主要代表，他在《刑法知識(shí)論》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月第1版）中系統(tǒng)地闡述了這一觀點(diǎn)。
(本文發(fā)表于《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期)
