[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱37517次
關(guān)鍵詞: 行為無價值論；結(jié)果無價值論；法益概念；方法論
內(nèi)容提要: 不存在所謂不考慮行為的純粹的結(jié)果無價值論，作為構(gòu)成要件要素，行為是不可或缺的內(nèi)容。但是，行為的實質(zhì)意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會的相當(dāng)性或者違反行為規(guī)范。符合構(gòu)成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性（結(jié)果無價值論的法益觀）。在刑法面前，國民不是被動的客體，更不是預(yù)防他人犯罪的工具，而是權(quán)利主體。國民有權(quán)利阻止、防衛(wèi)侵害法益的行為，即使意外致人傷亡的行為，國民也有權(quán)阻止、防衛(wèi)。因此，只能將故意、過失作為責(zé)任要素，而不能將故意、過失作為違法要素。
周光權(quán)教授在《中外法學(xué)》2011年第5期上發(fā)表了《行為無價值論的法益觀》一文（以下簡稱周文），一方面修改了他以前的行為無價值論觀點，另一方面對結(jié)果無價值論提出了若干批評意見。盡管周文向結(jié)果無價值論邁進了一大步，但不無商榷之處。
一、關(guān)于“一元的結(jié)果無價值論”
周文為了說明“行為無價值論是‘新規(guī)范違反說’和‘法益侵害導(dǎo)向性說’的統(tǒng)一體”（第945頁），首先將矛頭指向所謂“一元的結(jié)果無價值論”。周文的說法是：“像一元的結(jié)果無價值論那樣，只將法益置于違法性評價的核心，完全不考慮行為本身的不妥當(dāng)性的主張，存在諸多顯而易見的缺陷，是令人難以接受的。”（第945頁）問題是，誰主張的一元的結(jié)果無價值論“完全不考慮行為本身”？
如所周知，行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在違法性領(lǐng)域的分歧，但是，由于構(gòu)成要件是違法類型，所以，表明違法性的要素當(dāng)然成為構(gòu)成要件要素。結(jié)果無價值論認為，違法性的實質(zhì)是法益侵害（包括危險），所以構(gòu)成要件的要素都是表明法益侵害的要素。結(jié)果無價值論并不是“完全不考慮行為本身”，而是不在倫理、社會的相當(dāng)性、規(guī)范違反的意義上考慮行為本身，只是在法益侵害的意義上考慮行為本身。
周文還使用了“純粹的結(jié)果無價值論”的概念。周文在注腳{3}中指出：
二元的行為無價值論的對手是純粹的結(jié)果無價值論。其實，在日本及我國部分學(xué)者看來，為了防止結(jié)論過于極端，對結(jié)果無價值論還需要進行各種修正。但是，我認為，如果對純粹的結(jié)果無價值論可以進行某種修正（二元的結(jié)果無價值論），那么，其理論是否還站在結(jié)果無價值論的陣營，值得質(zhì)疑。個別學(xué)者雖然宣稱自己的理論是結(jié)果無價值論的，但是，其方法論和結(jié)論可能都是行為無價值論的。所以，這里所批評的是典型的、純粹的結(jié)果無價值論。（第945頁）
筆者對此存在若干疑問：
第一，純粹的結(jié)果無價值論究竟是什么含義？如果說與一元的結(jié)果無價值論是同義語，那么，可以肯定，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結(jié)果無價值論。
第二，日本及我國部分學(xué)者對結(jié)果無價值論進行的各種修正，究竟指什么？是對結(jié)果無價值論本身的修正，還是在結(jié)果無價值論的前提下或者基礎(chǔ)上，對某些具體問題存在不同看法？此外，哪位結(jié)果無價值論者的“方法論和結(jié)論可能都是行為無價值論的”？為什么在其中加上一個“可能”？這些都需要周文回答。
第三，即使結(jié)果無價值論者的某些觀點與行為無價值論相同，也不意味著結(jié)果無價值論者采取了所謂二元論。如所周知，結(jié)果無價值論與行為無價值論并不是在任何問題上都存在分歧。例如，就不能犯的判斷而言，結(jié)果無價值論既可能采取客觀危險說，也可能采取具體危險說，{1}還可能采取修正的客觀危險說。{2}但是，具體的危險說、修正的客觀危險說并不是對結(jié)果無價值論的修正，更不是向行為無價值論靠近，只是對不能犯的判斷提出的主張，而且這種主張與結(jié)果無價值論并不矛盾。如果說結(jié)果無價值論的某種觀點與行為無價值論相同，就意味著“結(jié)果無價值論存在缺陷”，那么，行為無價值論的某種觀點與結(jié)果無價值論相同時，也意味著“行為無價值論存在缺陷”。而且，如所周知，結(jié)果無價值論產(chǎn)生在行為無價值論之前。按照周文的邏輯，當(dāng)行為無價值論的結(jié)論與結(jié)果無價值論的結(jié)論相同時，首先應(yīng)當(dāng)肯定“行為無價值論存在缺陷”。再如，周文在注釋{7}指出：
贊成結(jié)果無價值，就應(yīng)該在因果關(guān)系上堅持徹底的條件說。但是，由于條件說所確定的因果關(guān)系范圍過于廣泛，況且，在出現(xiàn)介入因素的場合，用條件說不能很好地處理案件，所以，各種修正理論開始出現(xiàn)。這些理論的出現(xiàn)，似乎與結(jié)果無價值論背離，而更多地體現(xiàn)了行為無價值的思路。（第947頁）
在本文看來，這一說法并無道理。首先，結(jié)果無價值論主張因果違法論，認為行為造成了法益侵害結(jié)果時，該行為就是違法的。所謂行為造成了法益侵害結(jié)果，意味著行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。至于如何認定因果關(guān)系，則是另一問題。但是，一方面，條件關(guān)系并不等于因果關(guān)系。所以，認為結(jié)果無價值論應(yīng)當(dāng)堅持徹底的條件說，是缺乏根據(jù)的。另一方面，在認定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系時，對條件說的限定或者修正，并沒有背離結(jié)果無價值論所主張的任何觀點。其次，對條件說的限定或者修正，抑或采取客觀歸責(zé)理論，反而是以法益保護為導(dǎo)向的。德國學(xué)者羅克信（Claus Roxin）教授指出：
從法益保護原則出發(fā)經(jīng)過一定的必然發(fā)展衍生出了客觀歸責(zé)理論……因為如果刑法希望保護法益免受人為的侵害，恰恰只有藉此理論方能實現(xiàn)：刑法禁止威脅法益存在的不允許危險的制造，并且將以法益侵害的形式違反禁止規(guī)定的實現(xiàn)該種危險的情形評價為刑事不法。因此，構(gòu)成要件行為始終都是以實現(xiàn)人為制造的不允許危險的形式存在的法益侵害行為。{3}
第四，退一步說，即使結(jié)果無價值論進行了某種修正，形成了所謂的“二元的結(jié)果無價值論”，也不能得出“其理論不是還站在結(jié)果無價值論的陣營”的結(jié)論。周文明顯是二元論的觀點，卻仍然認為自己站在行為無價值論的陣營，并且聲稱自己的法益觀是“行為無價值論的法益觀”，而不是二元的行為無價值論的法益觀。既然如此，就不能認為結(jié)果無價值論經(jīng)過某種修正就不再屬于結(jié)果無價值論的陣營。
周文指出：“行為和法益損害共同決定違法性的有無及其程度。”（第945頁）可是，行為在什么意義上與法益損害共同決定違法性的有無與程度呢？如果說行為只是在規(guī)范違反的意義上決定違法性的有無及其程度，那么，行為的意義就僅僅在于說明行為違反規(guī)范，何來“行為無價值論的法益觀”？如果說行為引起了法益損害因而決定違法性的有無及其程度，那么，就完全是結(jié)果無價值論了。
二、關(guān)于“脫離行為討論法益侵害的缺陷”
周文將批判對象限定為“典型的、純粹的結(jié)果無價值論”，這種典型的、純粹的結(jié)果無價值論，大概就是周文所言的脫離行為討論法益侵害的結(jié)果無價值論。但是，如前所言，結(jié)果無價值論并不是脫離行為討論法益侵害，而是將行為的意義限定為對法益的侵害或者威脅。所以，周文所批評的“典型的、純粹的結(jié)果無價值論”是根本不存在的。筆者的感覺是，周文按照自己批判的需要設(shè)定了結(jié)果無價值論的觀點。盡管如此，接下來還是要對周文所提出的幾點批判作些回應(yīng)。
（一）關(guān)于“不全面”
1．周文指出：
在很多犯罪中，都不得不承認行為的無價值。刑法對許多犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，其不法都以客觀的主體要素或特殊的行為方式作為其成立條件。例如，身份犯的身份，這一要素明顯屬于客觀不法要素，但難以劃入結(jié)果無價值的范疇，而必須將其列入行為無價值的討論要素。再比如，我國刑法規(guī)定了大量單位犯罪，作為主體存在的單位就是行為要素。（第945頁）
其實，結(jié)果無價值論不可能忽視身份要素。但應(yīng)注意的是，由于犯罪的實體是違法與責(zé)任，所以，身份要么是違法身份，要么是責(zé)任身份。就違法身份而言，身份的意義不在于說明行為的規(guī)范違反性，更不在于說明行為的反倫理性與缺乏社會的相當(dāng)性，而在于說明法益侵害。例如，受賄罪中的國家工作人員身份，就是表明行為侵害了職務(wù)行為不可收買性的要素。再如，國家機關(guān)工作人員的身份，就是表明濫用職權(quán)行為侵害了國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及國民對國家機關(guān)公務(wù)的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴的要素。違法身份當(dāng)然是不法要素，周文所說的身份“難以劃入結(jié)果無價值論的范疇”的觀點，顯然是難以成立的。此外，不管是單位犯罪中的行為主體還是自然人犯罪中的行為主體，本身都是違法要素。這不是結(jié)果無價值論與行為無價值論的分歧所在。
周文指出：“刑法分則對許多單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情況，實際上也是認可單位這一主體要素對違法性有影響。”（第945頁）可是，這一說法并不表明結(jié)果無價值論的缺陷。其一，刑法分則中，對單位犯罪中的自然人的處罰同于個人犯該罪的情形，遠遠多于對單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情形。周文以少數(shù)否認多數(shù)的做法，難以被人接受。換言之，倘若認為，刑法分則中“對單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪”就是行為無價值論的結(jié)論，那么，刑法分則中更多的“對單位犯罪的自然人的處罰同于個人犯該罪”，就否認了行為無價值論的結(jié)論。其二，仔細考察就會發(fā)現(xiàn)，刑法分則對少數(shù)單位犯罪的自然人的處罰輕于個人犯該罪的情況，要么是為了限制死刑（如刑法第200條），要么是因為對單位判處了罰金而不再對其中的自然人判處罰金（如刑法第158條），要么是特定的單位犯罪時自然人所起的作用較小（如刑法第180條）。顯然，這些規(guī)定與行為無價值論、結(jié)果無價值論沒有直接關(guān)系。其三，行為主體之所以成為違法要素，也是因為行為主體通過實施侵害法益的行為造成了法益侵害的結(jié)果。周文顯然是想說明，行為主體是在行為無價值意義上對違法性有影響。可是，如果說行為主體本身影響所謂主觀惡性，那就不是所謂行為無價值論的法益觀，而是主觀主義理論；如果說行為主體本身影響行為的規(guī)范違反，則是難以成立的，因為違反規(guī)范的是行為而不是主體本身。
2．周文指出：
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