[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱35146次
雖然刑法理論通常承認(rèn)特別關(guān)系的法條競合，但也有學(xué)者表示反對。我國臺灣地區(qū)許玉秀教授就認(rèn)為，“特別型態(tài)和一般型態(tài)之間、基本型態(tài)和變化型態(tài)之間是異質(zhì)而互相排斥的關(guān)系，這是依立法者對構(gòu)成要件的設(shè)定功能而來，在互相排斥的構(gòu)成要件之間，不應(yīng)該發(fā)生競合，所以本文基本上反對所謂特別關(guān)系的法條競合類型。一般所承認(rèn)的基本構(gòu)成要件和變化型態(tài)的構(gòu)成要件之間并沒有法條競合關(guān)系，例如‘臺刑’第320條普通竊盜和第321條加重竊盜，第271條殺人罪和第272條殺害直系血親尊親屬，和第273條義憤殺人，和第274條生母殺嬰罪之間，并沒有法條競合的問題，立法者已經(jīng)透過行為主體和客體以及行為方式的要素變化，變出特殊的型態(tài)，犯罪事實(shí)符合這些特殊型態(tài)時(shí)，直接適用各該規(guī)定即可。”{21}這其實(shí)是一種構(gòu)成要件解決理論的立場。早在20世紀(jì)80年代，德國學(xué)者Wegscheider就提出通過對構(gòu)成要件的目的和體系解釋來取消法條競合。這一觀點(diǎn)基于對法條競合本質(zhì)的分析，揭示出了法條競合只不過是表面的競合，實(shí)質(zhì)的競合并不存在，并認(rèn)為通過法律解釋可以確定應(yīng)當(dāng)適用的法條。{22}例如，把殺人罪的對象限定為非尊親屬，從而使殺人罪與殺害尊親屬罪構(gòu)成要件間成為互相排斥的關(guān)系，而不再產(chǎn)生讓人糾結(jié)的競合問題。國內(nèi)也有學(xué)者試圖通過對招搖撞騙罪構(gòu)成要件的限制性解釋，避免其與詐騙罪構(gòu)成要件之間的交叉與重疊。主張“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財(cái)物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，有利于公平處理相關(guān)案件，也不至于違反刑法規(guī)定。”{23}但為避免構(gòu)成要件間形成交叉與重疊而試圖通過構(gòu)成要件的解釋，使構(gòu)成要件間均呈現(xiàn)出互相排斥狀態(tài)的所謂構(gòu)成要件解決理論并不可取。事實(shí)上，實(shí)踐中絕大多數(shù)招搖撞騙案都是騙取財(cái)物，實(shí)務(wù)中也大多以詐騙罪定罪處罰。再則，我們不能說冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取少量財(cái)物的是招搖撞騙，而冒充黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人騙取數(shù)億元財(cái)物，就不再是招搖撞騙。另外，若認(rèn)為招搖撞騙罪與詐騙罪之間是互斥關(guān)系，會導(dǎo)致共犯問題難以處理。例如，甲教唆乙以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方式騙取財(cái)物，而當(dāng)乙果真冒充國家機(jī)關(guān)工作人員行騙時(shí)，由于對方作為平頭百姓一向都對國家機(jī)關(guān)工作人員極端不信任，乙不得已改采其他方式騙取了被害人數(shù)額特別巨大的財(cái)物，若認(rèn)為二罪構(gòu)成要件是互斥關(guān)系，則因?yàn)闆]有重合的部分而不能適用部分犯罪共同說，認(rèn)定甲、乙在招搖撞騙罪范圍內(nèi)成立共犯。“德國學(xué)者Wegscheider的觀點(diǎn)不僅在共同犯罪的法律適用上暴露出重大缺陷，而且其解釋方法必將導(dǎo)致法條內(nèi)涵、外延的不確定。因?yàn)殡S著時(shí)代的發(fā)展、立法的變化，他必須不斷對以往的法律解釋做出新的調(diào)整，以致使法律失去其應(yīng)有的穩(wěn)定性和權(quán)威性。”{24}我們不用否認(rèn)特別關(guān)系的法條競合問題，只是應(yīng)該仔細(xì)研究國外所公認(rèn)的特別關(guān)系的法條競合所涉及的罪名的定罪量刑為何幾無爭議，而我國卻爭議不斷？說到底，是因?yàn)槲覈鴤�(gè)別法定刑輕于普通法條的特別法條輕得沒有理由，司法解釋將特別法條的定罪起點(diǎn)數(shù)額規(guī)定得遠(yuǎn)高于普通法條也毫無道理。
擇一關(guān)系概念為德國學(xué)者賓丁（Binding）所首創(chuàng)，但其主張頗受學(xué)者批評。德國學(xué)者李斯特(Liszt)認(rèn)為，所謂擇一關(guān)系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盜竊罪與侵占罪。{25}由于通常認(rèn)為法條競合是在外表上成立數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，而所謂擇一關(guān)系卻在外表上只成立一個(gè)犯罪，而不可能形成競合。德國通說否認(rèn)擇一關(guān)系的法條競合類型。{26}國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在交互競合的情況下，在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，法條規(guī)定之間存在擇一關(guān)系，例如詐騙罪與招搖撞騙罪。{27}應(yīng)該說，國外刑法理論所界定的擇一關(guān)系的構(gòu)成要件間是一種相互排斥的關(guān)系，如盜竊罪與侵占罪，而詐騙罪與招搖撞騙罪在“騙取財(cái)物”這點(diǎn)上存在競合，故不可能屬于擇一關(guān)系的法條競合。
所謂補(bǔ)充關(guān)系，是指一個(gè)行為既符合基本法的構(gòu)成要件，也符合補(bǔ)充法的構(gòu)成要件的情形。根據(jù)基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則，只適用基本法，以一罪論處。德國、日本刑法理論將補(bǔ)充關(guān)系區(qū)分為形式的補(bǔ)充關(guān)系（明示的補(bǔ)充關(guān)系）和實(shí)質(zhì)的補(bǔ)充關(guān)系（默示的補(bǔ)充關(guān)系）。明示的補(bǔ)充關(guān)系可以從法條的表述中找到根據(jù)。例如，《日本刑法》第108條規(guī)定了對現(xiàn)住建筑物等放火罪，第109條規(guī)定了對非現(xiàn)住建筑物等放火罪，第110條規(guī)定：“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物，因而發(fā)生公共危險(xiǎn)的，處1年以上10年以下懲役。”此即明示的補(bǔ)充關(guān)系。對于默示的補(bǔ)充關(guān)系，在德國是指共犯人既是共犯（教唆犯、幫助犯）又是正犯，犯罪行為從預(yù)備到未遂再到既遂，以及從危險(xiǎn)犯到對應(yīng)的侵害犯等情形。日本學(xué)者所舉的默示的補(bǔ)充關(guān)系是指，相對于傷害罪的規(guī)定而言，暴行罪是一種補(bǔ)充規(guī)定。因?yàn)閭ψ镆栽斐蓚Y(jié)果為要件，而暴行罪不僅減少了傷害結(jié)果的要件，而且不得發(fā)生傷害結(jié)果（《日本刑法》第208條對暴行罪所規(guī)定的構(gòu)成要件為“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的”）。顯然，如果暴行導(dǎo)致他人傷害，則不能認(rèn)定為暴行罪，而應(yīng)認(rèn)定為傷害罪。這便是默示的補(bǔ)充關(guān)系。{28}國內(nèi)有學(xué)者承認(rèn)補(bǔ)充關(guān)系的法條競合，并認(rèn)為妨害信用卡管理秩序罪與信用卡詐騙罪之間，走私武器、彈藥罪，走私淫穢物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通貨物、物品罪之間就具有這樣的關(guān)系。{29}刑法修正案（五）增設(shè)作為第177條之一的妨害信用卡管理罪，所規(guī)制的是持有、運(yùn)輸、騙領(lǐng)、出售、購買偽造的或者真實(shí)的信用卡的行為，相當(dāng)于信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，若行為人持有偽造的信用卡并使用，或者騙領(lǐng)信用卡后并使用的，雖然理論上認(rèn)為可以數(shù)罪并罰，但實(shí)際上評價(jià)為牽連犯或者吸收犯即可。至于特殊對象的走私罪與走私普通貨物、物品罪的關(guān)系，如前所述，其實(shí)作為對立關(guān)系把握可能更為妥當(dāng)。理論上還認(rèn)為持有型犯罪與相關(guān)犯罪也呈現(xiàn)出一種基本犯與補(bǔ)充關(guān)系的法條競合。例如，雖然能證明行為人非法持有槍支，但不能證明槍支的來源與去向，這時(shí)，作為非法制造、買賣槍支罪的補(bǔ)充法的持有槍支罪就應(yīng)被適用。{30}這其實(shí)屬于共犯的事后行為（德國稱與罰的行為）的問題，在本犯因?yàn)樽C據(jù)上的原因不能適用時(shí)，事后行為所觸犯的罪名得以適用。因此，持有型犯罪與相關(guān)犯罪之間的關(guān)系也不宜理解為一種補(bǔ)充關(guān)系的法條競合。
法條競合的本質(zhì)是構(gòu)成要件的競合。{31}否定補(bǔ)充關(guān)系的法條競合類型的根本理由在于，既然補(bǔ)充規(guī)定只能在行為不符合基本規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)方適用，就表明補(bǔ)充規(guī)定與基本規(guī)定構(gòu)成要件間是一種對立關(guān)系，沒有“競合”的部分，即行為不可能同時(shí)符合基本規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定，故不應(yīng)承認(rèn)補(bǔ)充關(guān)系的法條競合。
所謂吸收關(guān)系，是指一個(gè)行為符合兩個(gè)構(gòu)成要件，但其中一個(gè)構(gòu)成要件被包含在另一個(gè)構(gòu)成要件中。根據(jù)完全法優(yōu)于不完全法的原則，只適用完全法，以一罪論處。國外刑法理論通常認(rèn)為，殺人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罰的伴隨行為，如犯殺人罪時(shí)，損壞了被害人的衣服，殺人罪吸收毀壞財(cái)物罪，入室盜竊罪吸收非法侵入住宅罪；行為人先實(shí)施教唆、幫助行為，后親自實(shí)施實(shí)行行為，共犯行為被正犯行為所吸收；不可罰的事后行為，如盜竊支票后予以使用，盜竊行為吸收事后非法使用支票的行為，等等。吸收關(guān)系的法條競合雖然在大陸法系國家一般予以承認(rèn)，但反對的聲音從未間斷。{32}“殺人時(shí)所造成的衣服的毀損，殺人罪有殺人罪所要保護(hù)的法益，毀損罪有毀損罪所要保護(hù)的法益。雖然衣服和人命比較起來僅僅是身外之物，但是不管怎么樣，法律本身對于此一身外之物肯定其法益之地位，已經(jīng)認(rèn)為有保護(hù)的必要性。在這種情況下，我們難以一方面肯定其保護(hù)之必要性于先，另一方面卻又否定其保護(hù)之必要性于后。雖然主張吸收關(guān)系者有認(rèn)為，在典型的伴隨關(guān)系下，立法者就重罪為處罰規(guī)定的時(shí)候，已經(jīng)把伴隨的輕罪一并考慮進(jìn)去了。然而這樣的說法也與事實(shí)不相符，因?yàn)槭聦?shí)上我們很難想象，立法者在制定殺人罪的條文的時(shí)候，會是因?yàn)闅⑷诵袨橥瑫r(shí)弄壞了人家的衣服，所以才把法定刑定為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。”{33}其實(shí)，朝穿著貂皮大衣的人胸口開槍，無疑構(gòu)成故意殺人罪與故意毀壞財(cái)物罪的想象競合犯；假定行為人向內(nèi)穿防彈衣、外穿貂皮大衣的人心臟開槍，雖致價(jià)值數(shù)萬元的衣服嚴(yán)重毀損，但就殺人而言可能被評價(jià)為不能犯，因而最終會以故意毀壞財(cái)物罪既遂處罰；假定行為人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，則完全可能認(rèn)定為殺人罪與故意毀壞財(cái)物罪兩罪而數(shù)罪并罰。
將不可罰的事后行為也歸人吸收關(guān)系的法條競合，明顯存在疑問。且不說事實(shí)上具有兩個(gè)行為，而不具備成立法條競合的前提—一個(gè)行為；事后行為之所以不被處罰，通常是因?yàn)橄惹靶袨橐呀?jīng)對事后行為進(jìn)行了包括性的評價(jià)，因此，作為包括的一罪處理比認(rèn)定法條競合更為合理。{34}
至于所謂既遂吸收未遂、預(yù)備的問題，應(yīng)該認(rèn)為，“在我國，由于立法體例不同于外國（我國刑法分則條文并沒有獨(dú)立規(guī)定未遂犯），犯罪既遂與未遂的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)是法條競合的關(guān)系。在一個(gè)犯罪從著手到既遂并無間斷的情形下，根本沒有必要考慮法條競合的問題；在第一次著手后未得逞，第二次又著手并既遂的情況下，則是包括的一罪（雖然有數(shù)個(gè)單純一罪，但仍然只按一罪論處）。”{35}
至于所謂正犯吸收狹義共犯（教唆犯、幫助犯）問題，由于我國在共犯體系上并非如德國、日本采區(qū)分正犯與共犯的所謂二元參與體系，而是根據(jù)共同犯罪人所起作用的大小，分別認(rèn)定為主犯、從犯、脅從犯，因而可以認(rèn)為我國刑法實(shí)際采用的是不區(qū)分正犯與共犯的統(tǒng)一正犯體系或者說是單一正犯體系。{36}在這種體系下，實(shí)施教唆、幫助行為后有參與實(shí)行行為的，根據(jù)作用大小認(rèn)定為主從犯即可，沒有討論吸收問題的必要，故在我國不應(yīng)承認(rèn)正犯與共犯間存在吸收關(guān)系的法條競合。{37}
筆者認(rèn)為，否定吸收關(guān)系的法條競類型的根本理由在于，除個(gè)別情形外（如殺人時(shí)毀壞衣服，只有一個(gè)行為，屬于典型的想象競合），因?yàn)閷?shí)際上存在數(shù)個(gè)行為，{38}而違背了成立法條競合只能有一個(gè)行為的前提。正因?yàn)榇耍碚撋险J(rèn)為，所謂吸收關(guān)系的法條競合實(shí)際上應(yīng)作為吸收犯或者包括的一罪處理。{39}
國內(nèi)關(guān)于法條競合的分類有三種代表性主張。陳興良教授將法條競合分為兩類四種，具體而言，是在分為從屬關(guān)系與交叉關(guān)系兩大類的基礎(chǔ)上，各自又進(jìn)一步分為獨(dú)立競合與包容競合、交互競合與偏一競合。所謂獨(dú)立競合，是指一個(gè)罪名概念的外延是另一個(gè)罪名概念的外延的一部分而形成的法條競合。在獨(dú)立競合的情況下，兩個(gè)法條之間具有普通法與特別法的從屬關(guān)系，因此，兩個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件同樣存在這種從屬關(guān)系，如普通詐騙罪與特殊詐騙罪。獨(dú)立競合的適用原則是特別法優(yōu)于普通法。所謂包容競合，是指一個(gè)罪名概念的內(nèi)容是另一罪名概念的內(nèi)容的一部分而形成的法條競合。在包容競合的情況下，兩個(gè)法條之間具有整體法與部分法的從屬關(guān)系，兩者之間存在吸收關(guān)系，如故意殺人罪與殺害人質(zhì)型的綁架罪。包容競合的適用原則是整體法優(yōu)于部分法。所謂交互競合，是指兩個(gè)罪名概念之間各有一部分外延互相重合。在交互競合的情況下，在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，法條規(guī)定之間存在擇一關(guān)系，如招搖撞騙罪與詐騙罪。交互競合的適用原則是重法優(yōu)于輕法。所謂偏一競合，是指兩個(gè)罪名概念的內(nèi)容交叉重合，但實(shí)際競合的內(nèi)容已經(jīng)超出所重合范圍的情形。偏一競合也是一種交叉關(guān)系的競合，但它不同于交互競合，因?yàn)槠鋬?nèi)容已經(jīng)超出重合范圍。在偏一競合的情況下，法條規(guī)定之間存在補(bǔ)充關(guān)系，如拐賣兒童罪與拐騙兒童罪，拐賣兒童罪是基本法的規(guī)定，而拐騙兒童罪是補(bǔ)充法的規(guī)定，兩者之間存在基本法與補(bǔ)充法之間的法條競合關(guān)系。偏一競合的適用原則是基本法優(yōu)于補(bǔ)充法。
其實(shí)，“將法條競合作上述復(fù)雜劃分，未必符合立法與司法實(shí)踐，事實(shí)上，上述現(xiàn)象或者可歸入特別法條與普通法條的關(guān)系，或者可歸入想象競合犯或吸收犯”{40}而且，“這種學(xué)說犯了‘劃分標(biāo)準(zhǔn)不同一’的邏輯錯(cuò)誤。根據(jù)邏輯學(xué)對概念的分類規(guī)則，在對任何概念的同一次分類中，都必須堅(jiān)持同一劃分標(biāo)準(zhǔn)，否則，便會出現(xiàn)子項(xiàng)外延的混同。該說先根據(jù)法條的外延關(guān)系，劃分出獨(dú)立競合和交互競合；再根據(jù)法條的內(nèi)涵關(guān)系，劃分出包容競合和偏一競合。顯然，這是運(yùn)用雙重標(biāo)準(zhǔn)對法條競合進(jìn)行分類，其結(jié)果當(dāng)然是子項(xiàng)外延的混同。例如，獨(dú)立競合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’與包容競合中‘一個(gè)罪名的內(nèi)涵是另一罪名概念內(nèi)涵的一部分’，其實(shí)是同一種情形，都屬于法條競合的包容關(guān)系，只不過前者是從外延的角度予以說明，后者是從內(nèi)涵的角度予以說明罷了。因此，四元說在本質(zhì)上只有兩種情形，包容關(guān)系和交叉關(guān)系，這和二元說并無區(qū)別。”{41}
周光權(quán)教授主張除特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系的法條競合外，還應(yīng)承認(rèn)包容關(guān)系的法條競合。所謂包容競合，是指一個(gè)罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的罪名的情形，其適用原則是全部法、完全法優(yōu)于部分法、不完全法。換言之，雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒有競合關(guān)系，但由于立法者的設(shè)定，使得甲、乙罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪的構(gòu)成要件，必然也同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件，但行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。包容（完全）法條絕對優(yōu)先于被包容（不完全）法條適用。此時(shí)，包容（完全）法條具有重要性，被包容（不完全）法條完全失去了刑法的適用意義。我國刑法分則所規(guī)定的包容關(guān)系包括以下情形：放火等以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，在導(dǎo)致被害人死亡時(shí)，包容故意殺人、故意傷害罪。綁架罪包容故意殺人罪、過失致人死亡罪，拐賣婦女罪與組織賣淫罪包容強(qiáng)奸罪，拐賣婦女罪包容引誘、強(qiáng)迫賣淫罪，組織賣淫罪包容強(qiáng)迫賣淫罪、搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運(yùn)送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪包容妨害公務(wù)罪。{42}但是，主張?jiān)谒^包容關(guān)系的場合“包容（完全）法條絕對優(yōu)先于被包容（不完全）法條適用”的觀點(diǎn)存在疑問。例如，認(rèn)為放火罪等以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪包容了故意殺人罪、故意傷害罪，絕對排斥后者的適用，可能不合理。行為人意圖以放火的方式殺死大劇院中數(shù)百號人，但因?yàn)楸缓θ颂由皶r(shí)，未造成人員傷亡，以放火罪定罪只能適用第114條最重判處十年有期徒刑，但若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。又如，認(rèn)為綁架罪包容了故意殺人罪而絕對排除后者的適用，并非符合事實(shí)。當(dāng)十五歲少年綁架殺人時(shí)，就只能且應(yīng)該以故意殺人罪追究刑事責(zé)任。再如，認(rèn)為搶劫罪包容了故意殺人罪而絕對禁止殺人罪的適用，結(jié)論可能有違罪刑均衡原則。假定行為人以殺人的方式搶劫，結(jié)果僅導(dǎo)致被害人輕傷的，若以搶劫罪論處，可能僅能判處三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，搶劫故意殺人的，應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪。{43}
筆者認(rèn)為，在所謂包容關(guān)系的場合，不可否認(rèn)成立包容罪名與被包容罪名之間的想象競合犯，即便最終以所謂包容法條定罪處罰，也是想象競合犯“從一重處斷”的結(jié)果；若否認(rèn)成立想象競合犯，而固守包容法條絕對優(yōu)先于被包容法條適用，結(jié)論反而可能有違罪刑均衡原則。
關(guān)于法條競合類型，張明楷教授主張，“從實(shí)質(zhì)上看，法條競合的類型基本上或者主要是特別關(guān)系。與一個(gè)普通法條相對應(yīng)的，可能不止一個(gè)特別法條，而是多個(gè)特別法條。對立關(guān)系（部分學(xué)者所稱的擇一關(guān)系）并不存在競合關(guān)系；補(bǔ)充關(guān)系，充其量只是特別關(guān)系的另一種表述；所謂包容關(guān)系，也只是特殊關(guān)系的外在表現(xiàn)。至于是否存在交叉關(guān)系，的確值得進(jìn)一步研究，即使存在，也只能采取重法優(yōu)于輕法的原則。”{44}
筆者認(rèn)為，補(bǔ)充關(guān)系的構(gòu)成要件間通常處于一種對立關(guān)系，并不發(fā)生“競合”，不宜視為法條競合的一種情形；在我國多數(shù)學(xué)者捍衛(wèi)特別法絕對優(yōu)先于普通法的現(xiàn)狀下，向特別關(guān)系的法條競合中塞人更多的類型，可能并不妥當(dāng)；不管是法條競合還是想象競合，只要構(gòu)成要件間存在“競合”，除非有特別的理由，通常都應(yīng)從一重處罰。
四、理論上的糾結(jié)：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解
刑法分則中共有五個(gè)條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。具體是：《刑法》第233條過失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過失致人重傷罪、第266條詐騙罪、第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。
理論通說認(rèn)為，刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是在特別關(guān)系的法條競合場合“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則的強(qiáng)調(diào)。例如，張明楷教授認(rèn)為，“當(dāng)刑法條文規(guī)定了‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’時(shí)，禁止適用普通法條。”{45}于志剛教授也認(rèn)為，“由于刑法第266條明文規(guī)定了‘特別法優(yōu)于普通法’的適用原則，即‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，這就排除了‘重法優(yōu)于輕法’的補(bǔ)充原則的適用可能性。”{46}陳興良教授指出，“可以將‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合。對于擇一關(guān)系的法條競合，可以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則。”{47}“這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據(jù)，還存在疑問。”{48}雖然通說認(rèn)為是特別關(guān)系法條競合適用原則的規(guī)定，但也有學(xué)者認(rèn)為是補(bǔ)充關(guān)系的法條競合的規(guī)定，“所謂明示的補(bǔ)充關(guān)系，是指刑法立法以明示的特別規(guī)定所確定的補(bǔ)充關(guān)系，明示補(bǔ)充關(guān)系的表現(xiàn)形式主要是，在刑法條文中明確規(guī)定‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’。”{49}
無論是將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”理解為關(guān)于特別關(guān)系法條競合適用的規(guī)定，還是關(guān)于補(bǔ)充關(guān)系的法條競合適用的規(guī)定，最終都是主張，在同時(shí)符合普通法（或補(bǔ)充法）與特別法（或基本法）構(gòu)成要件時(shí)絕對排除詐騙罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪等罪的適用，都會將《刑法》第149條第2款{50}視為特別規(guī)定、例外規(guī)定或者說是擬制規(guī)范。例如，阮齊林教授指出，“刑法第二百六十六條（詐騙）、第二百三十四條（故意傷害、、第二百三十三條（過失致人死亡）等‘本法另有規(guī)定的依照規(guī)定’，屬于注意規(guī)范。刑法第一百四十九條（生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪）同時(shí)觸犯其他特殊偽劣產(chǎn)品罪的、第三百二十九條第三款搶奪、竊取國有檔案同時(shí)構(gòu)成其他罪的，適用重法條定罪處罰，屬于擬制規(guī)范。”{51}
若將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的含義鎖定為特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則的規(guī)定，那么，要么將招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系理解為想象競合而從一重處罰，以繞開該規(guī)定，{52}要么將之理解為交叉關(guān)系或者擇一關(guān)系從而名正言順的適用重法；{53}要么將妨害公務(wù)罪罪與故意傷害罪的關(guān)系把握為想象競合而從一重處罰，{54}以回避該規(guī)定，要么將妨害公務(wù)罪中的暴力程度限定為輕傷以下，若致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪論處；{55}要么容忍業(yè)務(wù)過失犯罪的法定最高刑遠(yuǎn)低于普通過失犯罪的現(xiàn)實(shí)，{56}要么認(rèn)為過失致人死亡罪與醫(yī)療事故罪、交通肇事罪、玩忽職守罪等業(yè)務(wù)過失犯罪之間不是法條競合關(guān)系，而是想象競合，可以從一重處罰，等等。
“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”能否有另一種理解呢？筆者注意到，雖然其他國家和地區(qū)的刑法典中可能存在明示的補(bǔ)充關(guān)系的規(guī)定，但都沒有在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪（罪名未必完全一樣，但都有類似的規(guī)定）條文中存在類似規(guī)定。而且在過失人死亡罪、詐騙罪、故意傷害罪與其他犯罪發(fā)生競合時(shí)，通常都作為想象競合犯處理。對于這種所謂明示的補(bǔ)充關(guān)系的規(guī)定，學(xué)者也多有批評。例如，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第39條規(guī)定：“前四條之處罰，其他法律有較重之規(guī)定者，從其規(guī)定。”“槍炮彈藥刀械管制條例”第21條也有類似規(guī)定。對這種規(guī)定，我國臺灣地區(qū)黃榮堅(jiān)教授批評認(rèn)為，“其實(shí)，補(bǔ)充條款在立法技術(shù)上頗有商榷的余地。補(bǔ)充條款實(shí)質(zhì)上的條件是保護(hù)法益的同一性，如果兩個(gè)條文之間具有保護(hù)法益的同一性，那么在解釋上，補(bǔ)充關(guān)系是當(dāng)然的結(jié)果，而無待乎立法者的提示。如果兩個(gè)條文之間并不具備保護(hù)法益的同一性，那么補(bǔ)充條款的存在反而有誤導(dǎo)作用，使人誤以為任何事實(shí)上可能和補(bǔ)充規(guī)定相競合的條文都有排斥補(bǔ)充規(guī)定的作用。基于此，補(bǔ)充條款的存在，在一定的條件下固然有提示法條單一的作用，但是作用有限，反而誤導(dǎo)甚巨。補(bǔ)充條款，立法上不如刪除。”{57}
筆者完全同意黃榮堅(jiān)教授對所謂補(bǔ)充條款的批評。存在所謂特別規(guī)定與普通規(guī)定或者說存在基本規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定關(guān)系的條文，不僅存在于過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪相關(guān)犯罪，而且在盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪乃至故意殺人罪之外都存在為數(shù)不少的所謂特別法條或者基本法條。例如，盜竊罪之外有盜竊槍支罪、盜伐林木罪、盜竊商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定，在搶奪罪之外，有搶奪國有檔案罪、搶奪槍支罪、搶奪國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，在搶劫罪之外有搶劫槍支罪，在故意毀壞財(cái)物罪之外有破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、故意損毀文物罪、故意隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪，在故意殺人罪之外，還存在放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、破壞交通工具罪、殺害人質(zhì)型綁架罪、劫持航空器罪、武裝叛亂、暴亂罪等等。應(yīng)該說，沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，相關(guān)案件反而能夠得到非常妥當(dāng)?shù)奶幚怼＠纾缎谭ā返?19條規(guī)定了盜竊商業(yè)秘密的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，但想必沒有人認(rèn)為，盜竊財(cái)產(chǎn)價(jià)值特別巨大的商業(yè)秘密（例如可口可樂公司的飲料配方）即便完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也只能以侵犯商業(yè)秘密罪最重判處七年有期徒刑。又如，盜伐他人林木財(cái)產(chǎn)價(jià)值特別巨大的，不可否認(rèn)除符合盜伐林木罪構(gòu)成要件外還同時(shí)符合了盜竊罪構(gòu)成要件，沒有理由認(rèn)為，盜竊他人已經(jīng)伐倒的財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額特別巨大的林木的，僅侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以盜竊罪判處無期徒刑，而盜伐他人正在生長的財(cái)產(chǎn)價(jià)值特別巨大的林木，不僅侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且侵害了具有重要生態(tài)功能的林木資源，反而只能構(gòu)成盜伐林木罪，最重只能判處十五年有期徒刑。{58}再如，綁架殺人的，雖然既構(gòu)成綁架罪的情節(jié)加重犯，也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，從一重處罰的結(jié)果是直接適用綁架罪判處死刑。劫持航空器殺人的，雖然也同時(shí)符合劫持航空器罪與故意殺人罪構(gòu)成要件，也毫無疑問直接適用劫持航空器罪判處死刑即可。以放火的方式殺人，若致人死亡，既符合放火罪構(gòu)成要件，也符合故意殺人罪構(gòu)成要件（不能說殺一、兩個(gè)人的叫殺人，一次性地殺害多人的，反而不再屬于殺人），以哪個(gè)罪定罪處罰，都能做到罪刑相適應(yīng)，但如果放火未致人死亡（例如眾多被害人因逃命及時(shí)而幸免于難），按照放火罪最重僅能判處十年有期徒刑，若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
我國之所以在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪條文中畫蛇添足地規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，原因很簡單，因?yàn)檫^失致人死亡罪、過失致人重傷罪之外，還存在大量可能致人死傷的責(zé)任事故犯罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；在故意傷害罪之外還存在大量可能故意致人傷害的罪名，如搶劫罪、妨害公務(wù)罪、抗稅罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪等；在詐騙罪之外，還存在金融詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、銷售偽劣商品罪、使用假幣罪等詐騙犯罪；在濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之外，還存在第398條至419條的所謂特殊主體的濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪。增加“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，意在提醒司法人員注意其他犯罪構(gòu)成要件中也可能含有過失致死傷、故意傷害、詐騙、濫用職權(quán)、玩忽職守的情形，注意過失致人死亡罪之外的罪名的認(rèn)定與適用。而絕非表明，只要構(gòu)成要件中可能含有過失致人死亡等內(nèi)容的，就一概排除過失致人死亡罪等罪的適用，否則會形成極端不合理的結(jié)論。例如，妨害公務(wù)故意致人重傷的，目前未見有學(xué)者以“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為由，而排斥故意傷害罪的適用的。又如，冒充“黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人”招搖撞騙數(shù)億元財(cái)物的，目前也沒有觀點(diǎn)主張，因?yàn)椤氨痉碛幸?guī)定的，依照規(guī)定”，絕對排斥詐騙罪的適用，只能以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑。再如，對于使用假幣的行為，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為“由于立法特別規(guī)定，對使用假幣行為只能定使用假幣罪，排斥詐騙罪的適用；如果對使用假幣行為定詐騙罪，使用假幣罪就沒有存在的余地”{59}，但是，使用其他方式詐騙數(shù)額特別巨大財(cái)物的，可能以詐騙罪判處無期徒刑，而不僅侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)還侵害貨幣的公共信用的使用假幣行為，騙取他人數(shù)額特別巨大的財(cái)物的，反而只能以使用假幣罪最重判處十五年有期徒刑，怎么說都不合理。還如，向被害人銷售金額達(dá)150萬元的假中華牌香煙（成本價(jià)值不足十萬元），使被害人至少遭受140萬元損失，想必也會有人以“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為由，主張只能以第140條的銷售偽劣產(chǎn)品罪，最重判處十五年有期徒刑，而以其他方式詐騙他人價(jià)值100萬元財(cái)物的，無疑可能以詐騙罪判處無期徒刑，結(jié)論違背公平正義性甚為明顯。
綜上，刑法分則“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”既不是對特別關(guān)系法條競合的特別法優(yōu)于普通法原則的肯定，也不是所謂擇一關(guān)系或者補(bǔ)充關(guān)系法條競合適用原則的規(guī)定，而是因?yàn)樵谶^失致人死亡罪等罪之外，還存在大量的包含過失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人員不要忽略相關(guān)罪名的認(rèn)定與適用，行為同時(shí)符合了過失致人死亡罪等罪與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時(shí)，除非存在特別減輕的理由，都應(yīng)從一重處罰。{60}
五、絞盡腦汁：法條競合與想象競合的區(qū)分
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