[ 蔡立東 ]——(2012-4-9) / 已閱19508次
（三）“職能主義法人分類模式”無法為法人制度立法提供有效支架
法人分類對于民事立法的意義在于為民法典法人制度立法的結構安排提供支架，合理的法人分類將成為民法典安排法人制度立法結構的邏輯線索，《德國民法典》、我國臺灣地區“民法”均以法人的類型為支架安排法人制度立法的結構[14]，將法人制度的民法內容納入其中。以此反觀我國《民法通則》，盡管有關于法人分類的內容，將法人分為企業法人與機關、事業單位和社會團體法人，也試圖根據法人的這些不同類型安排關于法人制度的立法。但是《民法通則》的企業法人制度部分九個條文，集中解決的是企業法人與國家的關系以及法人對外的民事責任承擔，關于機關、事業單位和社會團體法人的規則僅一個條文[15]，規范的是這類法人主體資格的取得是否需要登記這一程序。由于在此種分類模式下，同一類型的法人可能需要不同的組織結構與行為規則，而不同類型的法人卻可能分享相同的組織結構與行為規則。著眼于民事立法，很難說作為企業法人的工商企業和作為事業單位的城市規劃設計院需要不同的規制策略，也不能理解營利性的私立醫院和非營利性的公立醫院共享同樣的調整措施，法人制度的民法意蘊無法憑藉這樣的邏輯線索充分展開于立法之中，也就是建立在職能主義分類基礎上的我國法人制度立法并未、也無法針對民事主體如何利用不同類型的法人分門別類設計相應的規則，給出這種分類的民法意義。其中的機理在于，“職能主義法人分類模式”的問題意識不是來自民法需要、并能夠解決的問題，在此分類模式下，不同類型法人的區別體現其在國家構想的社會結構中的不同職能，而非民法意義上的民事主體間的互動結構，而民法意欲應對、也能夠應對只是民事主體如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出現的利益沖突。“職能主義法人分類模式”下，法人的不同類型自然不能承載法人分類之于民事立法的意義，不能作為民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也無法根據此種分類模式下的法人類型設計法人制度立法的框架。
三、我國民事立法采納“職能主義法人分類模式”的同情式理解
深受大陸法系民法影響的中國民事立法為何在法人制度立法上偏離了大陸法系的傳統，獨辟蹊徑，采職能主義的分類模式，淵源于受制于統治經濟的、我國法人制度立法的問題意識、《民法通則》立法者在立法之時面對的具體問題以及當時法律科學的發展水平。
第一，社會科學知識儲備的束縛。脫胎于計劃經濟的法人制度以實現國家的目的為首要追求，囿于高度集中的計劃經濟體制及由此導致的國家對社會的無情吞噬，法學理論長期不承認公、私法的區分，以縱向鳥瞰的視角，界定法人在國家構想的社會結構中的職能是我國民事立法實踐的一貫選擇，“職能主義法人分類模式”成為我國法人制度立法的依賴性路徑。{9}123不僅《民法通則》中法人制度立法的問題意識淵源于國家與法人的關系，而且《民法通則》出臺前，我國歷次民法典草案中的法人制度設計均著眼于國家與法人之間的關系，其制度安排均承擔著實現國家管制法人行為的使命。《民法通則》頒布前，立法機關曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各個草稿均使用法人概念指稱與公民相對的民事主體，同時規定了主管機關對法人的監督權。如1955年10月5日的《中華人民共和國民法總則草稿》第24條規定：“法人在行使民事權利時，受其主管機關的監督。主管機關如發現法人違反法律規定和自己成立的目的時，可根據其具體情況有權加以制止、改組或解散其組織”。1955年10月24日的《中華人民共和國民法典（第二次草稿）》第23條、1956年12月27日的《中華人民共和國民法典總則篇（第三次草稿）》第20條也做出了基本相同的規定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿雖改變了以法人指稱公民之外的民事主體的立法體例，均不再使用法人的概念，但通過民法管制法人行為的意圖卻得到強化，1963年北京政法學院民法教研室起草的《中華人民共和國民法草案（初稿）》第13條規定，“工商企業、社會團體的單位，必須依法向工商行政管理部門或指定機關進行登記，并依照登記項目從事經濟活動”o 1963年4月中國科學院法學研究所起草的《中華人民共和國民法（草稿）》第12條規定，“各單位的經濟活動，必須嚴格符合主管部門規定和批準的業務范圍，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中華人民共和國民法（草稿）》第13條規定，“各單位和個體工商業者在進行經濟活動的時候，不得超越主管部門規定和批準的業務范圍”。1963年7月9日的《中華人民共和國民法（草稿）》以及1964年7月1日全國人民代表大會常務委員會辦公廳的《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》和1964年11月1日全國人民代表大會常務委員會辦公廳的《中華人民共和國民法草案試擬稿》則以相關條文延續了這一規定[17]。第三次民法典起草形成的各個草稿均恢復使用法人概念指稱與公民相對的民事主體，開始強調法人的獨立性，但不變的是國家試圖通過民法管制法人行為的努力，如1980年8月15日全國人大常委會法制委員會民法起草小組提交的《中華人民共和國民法草案（征求意見稿）》第36條規定，“法人在法律規定或主管機關批準的業務范圍內有權獨立地開展業務活動，并有義務全面承擔對國家、社會應盡的責任”。該小組1981年4月10日形成的《中華人民共和國民法草案（征求意見二稿）》第25條、1981年7月31日的《中華人民共和國民法草案（第三稿）》第36條以及1982年5月1日的《中華人民共和國民法草案（第四稿）》第38條均延續了上述規定[18]。
第二，厘定國家與國營企業間的關系是《民法通則》的歷史使命。法人制度設立之初，立法者面臨的首要問題是界定國家與企業的關系，其主要宗旨在于賦予國營企業以法人地位，實現國營企業相對于國家的獨立性。《民法通則》醞釀的過程是中國經濟體制改革由農村轉入城市之時，而城市經濟體制改革的中心任務是增強國有企業的活力，當時的決策者認為國有企業活力不足的根本原因在于企業沒有獨立性，于是增強國有企業獨立性成為此一階段有關立法和政策的核心關注。1984年黨的十二屆三中全會《關于經濟體制改革的決定》指出：要使企業真正成為相對獨立的經濟實體，成為自主經營、自負盈虧的社會主義商品生產者和經營者，具有自我改造和自我發展的能力，成為具有一定權利和義務的法人。當時尚沒有關于企業組織形態的單行立法，也不能指望通過單行法滿足迫切的立法需求。“禮失而求諸野”，立法者沒有理性地條分縷析問題性質及其解決之道的從容，《民法通則》作為民事基本法則被不加選擇地賦予了其本不應擔當的歷史使命。在這一特殊的時代背景下，我國的法人制度既有打破計劃經濟，強調法人獨立身份的特點，同時，又不可避免地帶有計劃經濟的痕跡，以及一定的時代局限性。{10}立法者認為，從國內來講，給國營企業以法人地位，有利于解決企業吃國家大鍋飯的問題。國營企業以國家委托給它經營管理的財產承擔責任，自主經營，自負盈虧，除政策性虧損和特殊情況，國家財政一般不再負責，這樣就可以促使這個企業改善經營管理，也有利于擴大企業自主權，搞活經濟。對外來講，我們建立法人制度，把國營企業跟國庫劃開，也有利于我們對外交往。明確國營企業的法人地位，其以國家委托它經營管理的財產獨立承擔民事責任，就可以避免國家對國營企業的債務承擔無限責任。{5}24這第二方面的考慮主要源于對我國政府在國外遭遇之訴訟的回應，由于《民法通則》起草之時我國法律尚未明確企業、特別是國有企業的獨立法人地位，本應由國有企業獨立承擔的民事責任，往往被外國法院作為國家責任處理，要求國家對國有企業的債務承擔無限責任，其結果一旦當事人在國外法院提起針對我國企業的訴訟，或者以我國政府為被告，或者將我國政府作為共同被告[19]。
第三，民事立法對中國特色的追求。立法要有中國特色是制定《民法通則》的首要指導思想，而中國特色則被解讀為擺脫羅馬法的體系，“推陳出新”[20]。這種思想體現在法人分類問題上，就是要采取有別于傳統民法的分類思路。在法人制度設計上擺脫羅馬法的體系，“推陳出新”就是要摒棄“結構主義法人分類模式”，轉而以法人在國家構想的社會結構中承擔的不同職能作為分類標準，將法人分為機關法人、事業單位法人、社會團體法人和企業法人，事實上，《民法通則》出臺后，學界也將此種分類解讀為民事立法中國特色的例證[21]。
第四，民事立法中的直觀反映論傾向。“民事立法要通俗易懂，能夠為廣大群眾直接掌握”，即“有些能夠避免的用語，在條文中要避免使用，有些不可避免的法律術語，也要盡量使用容易理解的文字”。{11}10經過新中國30多年計劃經濟以及國家與社會不分的蕩滌，傳統民法上的財團和社團已與人們的現實生活漸行漸遠，對于普通民眾甚至可以說聞所未聞，順應立法通俗易懂的訴求，財團和社團的分類自然不能成為我國立法的現實選擇。而最容易為廣大群眾直接掌握的就是，將現實生活中存在的法人具體形態以直觀反映論的方式直接上升為法律上的法人類型。前述《民法通則》出臺前的三次民法典起草，盡管法人概念的外延有所變化，但分類思路卻一以貫之，都是對現實生活中法人具體形態的直觀反映。從法律技術的角度考慮，立法上的法人分類應服務于法律上區別對待之需要，對生活實踐中的法人具體形態進行抽象，舍棄與法律上區別對待無關的法人具體形態的具體特點，為設計形式化的法人組織結構和行為規則提供前提。我國《民法通則》法人分類只是對生活世界已然存在的法人具體形態的白描和列舉，立法上所謂的法人類型不過是當時已經存在的法人具體形態，法人分類未著眼于中國社會的轉型，也未根據法律調整即法律上的區別對待之需要，著眼于法律意義的賦予，按照法律邏輯重新梳理法人的具體形態，對民事主體互動的結構作形式化的處理。
四、結論：回歸“結構主義法人分類模式”[22]
確立與社會主義市場經濟體制相適應的社會主義市場經濟法律制度，必須區分公法與私法。雖然沒有哪一個國家的立法明文規定“公法”或“私法”概念，但是現代法以區分公法私法為必要，乃是法律上的共識。公私法的區別，是現代法律秩序的基礎，是建立法治國家的前提。在現代國家，一切法律規范，無不屬于公法或私法之一方，且因所屬不同而不同其效果[23]。相較于《民法通則》制定之時，隨著社會主義市場經濟體制的確立和國家對社會領域的漸次退出，公法與私法區分的觀念已經獲得認同，法律科學研究漸趨深入，民事立法體系逐步完善，特別是形成了規范典型法人形態的諸多單行立法[24]。這些因素提供了民法中法人制度問題意識轉換的前提，我們有理由和能力由當初的不問問題性質及解決方案的有效性對法人制度面對的問題不加區分地做一攬子解決，轉換到現在的以區分問題的性質為前提由法律體系內的不同法部門加以分門別類應對法人制度面對的問題[25]。正在進行的中國民事立法，則為擺脫職能主義法人分類模式的路徑依賴，實現法人制度立法思路的轉換提供了一展身手的機遇。但人類的選擇畢竟受制于我們的知識和信息，而且，我們的任何一次選擇都只能是次優的選擇，只是在已知的經驗中選擇問題最少的模式，基于對人類有限理性的充分自覺，本文認為：
首先，將公法人制度從民法上的法人制度中剝離。學理上應采納公法人與私法人的分類，公法組織不是為參加民事法律關系而設立，活動目的也不是為了自己的利益，相對于其活動的基本目的而言，參加民事流轉具有不得不為之的輔助性質。故公法組織的民事權利能力具有專門性和目的性特征，只能擁有和承擔與該主體的性質、其活動目的及公共利益相適應的權利和義務。{12}173因此，公法人主要活動于政治生活領域，只有從事民事活動時，才被視為私法人，其無法為私人主體所利用。各國均對公法人實行嚴格的法律創制制度，是否設立公法人，以及賦予何種組織公法人地位，反映出國家特定階段組織、實施公共事業的意志，體現國家履行公共職能的方式，具有更強的政策性與現實性。{10}公立機構的組織形式歷來是民法不及的范圍。將政府機關、政府設立的公共服務機構、政府創設的政治團體分別納人機關法人、事業單位法人和社會團體法人，這是中國民法學的教條主義和形而上學在立法中的反映。……無論如何，創設公立機構的依據從來就不是民法，而是國家權力（政府命令、決定、特許、法令）；只是在特定的交易中，有時候需要把公立機構視為民法上的“人”，承認它具有從事交易和承擔契約義務的能力。{13}民法只需設立轉介規范，承認依公法設立之公法人的民事主體資格[26]。公法人之法人人格的取得從民法中剝離，通過行政法或組織法加以解決，民法中的法人制度單純地解決私人主體聯合所面對的問題。
其次，將對法人行為加以管制的功能從民法中剝離。在國家與法人的關系中，由于沒有主動推動民法實施的執法主體，民法的實施只能訴諸于民事主體的主動援引，實現對法人行為的管制只能通過單行法實現，而不能通過民法設定法人的職能予以達成。本文不是主張不應對法人行為實施必要的管制，也不是說法人不應有職能上的分別，而是說職能上的分別無法、也不應該通過民法實現。
最后，民法只有采取結構主義的法人分類模式，才能為民事主體平等地通過團體實現自己的目的提供多樣化的選擇。但我國民法不應追隨俄羅斯模式[27]，而應采取社團法人與財團法人的法人分類模式[28]，并以此為主軸設計法人制度的相關規則，在通過單行法對具體的法人典型形態加以規范的同時，為不同類型的團體取得法人資格提供概括性的兜底通道。
注釋:
[1]事業單位法人這一概念就突出地體現了法人分類模式的區分標準選取不當引發的問題。方流芳教授曾尖銳地指出：“在21世紀的中國，試圖用一個定義去概括事業單位的一般屬性多半會犯簡單化的錯誤，因為，事業單位的多樣化和復雜性已經遠遠超出了任何言詞定義所能概括的極限。事業單位法人化是一個歷史的誤會，公立機構的組織和治理應當遵循公權力運作的機制，而不是民法。”（參見方流芳：《從法律視角看中國事業單位改革》，《比較法研究》2007年第3期，第3頁，第27頁。）2011年6月2日召開的全國分類推進事業單位改革工作座談會提出，一些事業單位功能定位不清，政事不分，事企不分，機制不活。參見http://www. gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm訪問時間：2011-06-23。
[2]該草案第8條規定：“私法人可以分為社團法人和財團法人、企業法人和事業單位法人。”此條雖將社團法人和財團法人的分類與企業法人和事業單位法人的分類并列，但第10條則將企業法人和事業單位法人的分類確定為社團法人和財團法人的分類的下位分類，因此，企業法人和事業單位法人的分類即使在該草案也不具有分類模式的意義。參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第113-114頁。
[3]但梁慧星課題組并未以此分類模式作為設計法人制度的邏輯線索，只是將公司等企業法人比附為營利法人，而將機關法人、事業單位法人、捐助法人劃歸非營利法人，法人類型的區分僅體現為設立原則的不同，如分屬于營利法人和非營利法人的公司與社團分享著相同的意思形成和表達機制，因此，該分類模式對于立法的意義在法人具體制度安排上并未得到體現。（參見中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，第99-104頁）。實踐中，營利法人與非營利法人的分類也未有成功的立法例，該分類的立法意義主要也在于設立原則、稅收優惠等公法領域、而非私法領域對法人的區別對待，因此，該種分類雖對民法學知識體系的完整具有不可或缺的意義，也有一定的實踐意義，但不能成為中國立法的現實選擇，本文對此不做檢討。
[4]參見中國人民大學民商事法律科學研究中心：《中國民法典學者建議稿及立法理由（總則編）》，法律出版社2005年版，第121頁。
[5]參見全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上所作《關于＜中華人民共和國民法（草案）＞的說明》。http://wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html訪問時間：2011-07-02。
[6]未來民法典應堅持“職能主義法人分類模式”的學理主張，也是從目的、設立依據、設立原則等國家與法人之關系的縱向鳥瞰視角，歸納此種分類的意義和正當性。參見中國人民大學民商事法律科學研究中心：《中國民法典學者建議稿及立法理由（總則編）》，法律出版社2005年版，第121頁以下。
[7]根據方流芳教授的考證，《民法通則》的法人分類與1963年7月發布的《國務院關于編制管理的暫行規定》核定的機構分類是一致的，更準確地說，《民法通則》把1963年創設的單位分類改寫為法人分類。參見方流芳：《從法律視角看中國事業單位改革》，《比較法研究》2007年第3期，第6頁。
[8]職能與功能不同，職能更多地表征對于主體作用的主觀期待，功能則主要是對主體作用的客觀描述。
[9]佟柔教授主編的權威教科書雖也認為《民法通則》采取了“職能主義法人分類模式”，指出企業法人與非企業法人的分類標準為是否主要從事營利性活動。（參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》（修訂版），人民法院出版社2008年版，第117頁）但值得注意的是，我國民法中企業法人的盈利性與傳統民法的營利性是不同的概念，營利性意指法人將所得利益分配于其成員，而在我國，從事經營性活動追求盈利的企業法人，其目的可能是營利，即向成員分配其所得利益，也可能是非營利，如解決特定人員的就業問題。在我國存在追求盈利、但不以營利為目的的企業法人。因此，權威教科書的觀點是民法學發展初期，學說未臻精致的表現。
[10]這種分類模式還體現在規范非企業法人的四個行政法規，．即《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《事業單位登記管理暫行條例》、《基金會管理辦法》，根據《社會團體登記管理條例》第2條，社會團體是中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織；根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第2條，民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織；，根據《事業單位登記管理暫行條例》第2條，事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織；根據《基金會管理辦法》第2條，基金會是指對國內外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈資金進行管理的民間非營利性組織，是社會團體法人。
[11]任何一個國家都不會放棄對法人行為的管制，其間的區別不在于是否管制法人的行為，而在于管制法人的何種行為、通過何種渠道、以何種方式來落實這種管制。
[12]在北大法律信息網（www.chinalawinfo.com）中以《民法通則》第36條至第50條為關鍵詞檢索，總計獲得8個結果，具體為：直接授引《民法通則》第36條裁判的案件共4件，分別是廣州市建新五金廠與劉燕瓊、高秀珍、肖加明、張瑞芳股東權轉讓糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第39條裁判的案件1件，即北京暴風網際科技有限公司與（美國）瑞爾數碼公司（RealNetworks,Inc.）管轄權異議糾紛上訴案；以《民法通則》第44條為參照裁判的案件1件，即淮陽縣黃集滿倉糧油購銷有限公司與淮陽縣四通鎮四通行政村楊樓村東、西組等確認征用土地協議效力糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第43條裁判的案件1件，即廣州市子凌室內裝飾設計有限公司與彭道仁裝修工程欠款糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第48條裁判的案件I件，即中國電子科技集團公司第十六研究所與上海四方鍋爐廠買賣合同糾紛上訴案。實際上《民法通則》實施25年來，北大法律信息網僅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用給法官授課的機會，詢問法官援引《民法通則》有關法人制度的規則裁判案件的情況，也得到類似的結論，現行法人制度的規則通過裁判發揮實效的情形十分鮮見。
[13]法人分類的身份法特點即便在企業法人內部也有明顯體現。我國企業法人，很長時期在理論上倚重意識形態，強調設立人的身份、所有制以及由此決定的資金來源的差別，因此，分類上出現了身份法的特點。不同企業法人不僅在設立上有特殊主體要求，并在法律地位上也有所差別，適用不同法律。身份法特點形成的原因在于特殊的經濟、政治背景。建國以來，我國采取計劃經濟體制，以國家經營為主，集體經營為輔，其經濟形式便是國有企業和集體企業。國有企業和集體企業并不是營利法人，而是兼以盈利為手段的公法人，通過經濟控制追求政治和經濟功能，其規范有濃厚的國家行政管理的特征。參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第382頁。
[14]《德國民法典》、我國臺灣地區“民法”的法人制度立法均為三節，即通則、社團和財團。
[15]《民法通則》第50條規定：有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。
[16]有關規定的具體內容可參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29頁。
[17]有關規定的具體內容參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163頁。
[18]有關規定的具體內容參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566頁
[19]典型案例為斯考特訴中華人民共和國等產品責任糾紛案（煙花案）。本案當事人為原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中華人民共和國；第二被告：產品進口商；第三被告：產品經銷商。案情為1975年以來，中國某進出口公司直接向美國出口煙花，其中包括帶響的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美國兒童馬·斯考特手拿我國出口煙花“空中旅行”準備燃放，其友斯皮門把它點燃。煙花飛向空中時突然轉向，朝著站在20碼外的他的弟弟狹恩·斯考特飛去，炸傷了他的右眼。受害人的法定代表人（狹恩·斯考特父母）委托律師于1979年6月以中華人民共和國為生產煙花制造商為第一被告，以我國外交部長為中華人民共和國代理人，以煙花進口商遠東進口公司和煙花經銷商為第二、第三被告，向美國德克薩斯州達拉斯地區地方法院提起訴訟，要求損害賠償600萬美元，其中100萬為人身損害賠償,500萬為懲罰性損害賠償。美國駐華使館送來美國法院傳票，傳我國外交部長到庭應訴，被我拒絕。美國法院聲稱，如我方不出庭應訴，美方可根據原告單方面請求，作出不利于被告的缺席判決，并隨時對我國在美國財產予以扣押。這是我國建國以來發生的一起重大產品責任案。http://zggjfw. org/index. php/Index/content_zh/id/1065訪問時間：2010-05-25。
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