[ 劉晗 ]——(2012-4-10) / 已閱16257次
內容提要: 人肉搜索是中國社會中的熱點現象，也是目前網絡上典型的法律糾紛。本文通過對于目前政府規制和法院判決的分析，認為目前關于人肉搜索的討論和處理中，存在依據隱私權來支持管制人肉搜索和依據言論自由權利支持人肉搜索行為的兩種傾向之間的沖突。本文進而通過對于兩方意見的深入剖析，借助法律的文化研究的視角，歸納出人肉搜索問題的法律辯論背后的兩種法律文化和法律價值的實質沖突：一方依據自由個體主義的隱私權文化來反對人肉搜索，另一方(本文稱之為“中國網民文化”)則認為人肉搜索涉及基本的社會道德和家庭倫理，不能以自由個體主義的隱私權為之辯護。兩種實質價值之間的沖突構成了人肉搜索規制的根本困境。
人肉搜索成為了中國特有的社會現象。從2001年的微軟陳自瑤事件，到2006年的“踩貓事件”、“銅須門”事件，到2007年的流氓外教案、華南虎事件，再到2008年的“天價頭”事件、留美女生支持藏獨事件、遼寧口出穢言狂罵四川災民事件，人肉搜索在中國社會的各個方面展現出其巨大的威力。人肉搜索引起了社會各方面的關注，甚至引起了國外媒體的報道。[1]隨著2008年“人肉搜索第一案”—王菲姜巖案的出現，人肉搜索標志性地成為了一個法律事件。[2]
人肉搜索既是對被搜索人個人信息的披露，也是對被搜索人行為的懲罰。當前中國的人肉搜索事件大致可以分為兩大類型。第一類涉及搜索官員以及公眾人物，這一類型的案件以南京“九五至尊案”為代表。第二類事關社會道德問題，此類人肉搜索一般是網民對于侵犯其道德情感的人物及其行為進行搜索和譴責的行為。該類型的人肉搜索又可以區分為兩種。第一種是以“虐貓事件”為代表的、挑戰社會的特定群體的人肉搜索事件。在某種意義上，虐貓事件侵犯了動物保護主義者的道德情感。在虐貓事件上，動物保護主義者的行為高度一致，緊追不舍。第二種構成了中國人肉搜索的主體類型：性道德和婚姻道德問題。它多涉及婚外情等涉及家庭安全和家庭價值的事件。此類人肉搜索以上文提到的王菲姜巖案為最典型案例。本文的研究將主要集中于此類人肉搜索問題。
從王菲姜巖案開始，人肉搜索已經成為一個法律問題。在王菲姜巖案中，法院用隱私權這一法律權利來處理涉及婚外情的人肉搜索問題。此后，人肉搜索也不再僅僅是一個司法需要處理的社會問題;人肉搜索也日益成為政府規制的對象。有些地方政府已經開始通過立法來規制人肉搜索。比如，江蘇徐州就在《徐州市計算機信息系統安全保護條例》中以保護隱私權的理由對人肉搜索進行了規制。[3]深圳政府據悉也正在醞釀類似的規制法案。2010年5月27日，浙江省十一屆人大常委會第18次會議分組審議了《浙江省信息化促進條例(草案)》。該條例草案的第39條對“網上公開個人信息”特別作了規定：“任何單位和個人不得在網絡與信息系統擅自發布、傳播、刪除、修改信息權利人的相關信息。”[4]
無論是在司法判決還是在立法提議當中，對于人肉搜索的規制理由大部分訴諸的是個人的信息隱私權。在這種理解方式當中，人肉搜索非法披露了被搜索人的個人信息，極大地侵害了被搜索人的隱私權。支持人肉搜索的人們則訴諸另外一項公民基本權利，即言論自由權。按照這種說法，人肉搜索被認為是公民在互聯網上行使言論自由的憲法權利的體現。因此，目前對于人肉搜索的法律爭論都圍繞著隱私權與言論自由權的矛盾及其平衡的可能性而展開。
本文認為，人肉搜索的問題遠遠比其表面上的法律權利沖突復雜。人肉搜索實際上展現了以隱私權為代表的自由個體主義文化和以公眾揭發批判為代表的中國網民文化之間的根本價值沖突。正是兩者之間的法律文化和實體價值沖突構成了中國人肉搜索目前的規制困境。對于人肉搜索的研究和處理因此必須建立在對中國互聯網文化的深刻認識之上。
一、數字化信息與社會化網絡
人肉搜索是數字化網絡環境下的新生事物。從互聯網技術的角度來看，人肉搜索肇始于web2. 0在中國的興起。進入21世紀以來，視頻共享網站、個人博客/微博、社交網站、百度百科/維基百科等新型網絡服務日益發展。它們的出現改變了網民以前被動接受信息的局面;網民開始主動參與了互聯網內容的創造。這一趨勢被稱為“ web2.0”;我們也可以稱之為“參與式互聯網”。參與式互聯網的出現使得原先處于信息被動接受者地位的觀眾參與信息制造和傳播過程之中，真正實現了廣大民眾的信息傳播自由。兼具讀寫功能(Read - Write)的萬維網、BBS、博客、維基百科、手機短信(特別是飛信)、RSS(簡易內容聚合服務)甚至P2P，使得網民們不再只是信息被動消費者，而成了信息生產者與主動傳播者。特別是RSS改變了傳統媒體的“一對多”格局(書、電視、廣播、報紙)、或“一對一”(電話、信件、電報)狀況，變成現在的“多對多”。人肉搜索在技術架構的意義上是網民自主啟動、相互寫作的一種聯合信息搜集、信息數據化和信息公開化的過程。
但作為社會實踐的人肉搜索行為先于網絡時代的“人肉搜索”概念。在前互聯網的時代，人們實際上一直在從事類似于人肉搜索的社會行為。我們一直生活在流言、八卦和小道消息當中。在小型的熟人社會里，我們通過搜羅關于某人的信息和傳言來獲得樂趣，或者進行道德評判：我們會打聽和傳播周圍熟人朋友的奇聞軼事或風流韻事，我們以此為樂，或者表達譴責。在八卦樂趣之外，一些重要的社會行為需要人肉搜索：比如鄉村的媒婆在進行說媒的過程中就要對男方和女方進行各方面信息的探聽，以確保雙方的人品。所謂小型的熟人社會并不僅僅是我們印象當中的農業社會，它還包括我們日常稱之為“圈子”的任何一種群體：律師有律師圈子，商人有商人圈子，學者有學者的圈子，等等。此外，中國人還知道一種被認為是比較極端的搜索行為：“文化大革命”時代的檢舉告密文化和“內查外調”行動。每一次對于“階級敵人”的處理都建立在調查的基礎上;每一次運動都要調查嫌疑者的歷史問題和以往表現。如果嫌疑者的原籍或原工作單位在外地，人們就要長途跋涉，查遍祖宗八代和前生今世。對于祖宗八代和歷史問題上天入地的追查其實就是前數字化時代的人肉搜索。正如有論者指出的：“與其說‘人肉搜索’是在虛擬空間內發生的‘人民戰爭的汪洋大海’，不如說是文革中慣見的暴力行徑在網絡世界的重演，新時期的網民們不知不覺地在行動上繼承了他們在意識上口誅筆伐的文革遺產。”[5]
互聯網的出現只不過增進了人們人肉搜索的技術條件。這種增進體現為兩個方面。第一，在信息網絡時代，人類生活痕跡留下的數字化信息大幅度增長，并被長時間地(甚至是永久性地)保存下來，且可供日后任何不特定的人檢索。我們每天都接受大量數字信息;我們每天也發出很多數字信息。數字化和互聯網大大便利了我們的生活。我們可以通過網絡購物，我們也可以通過電子郵件通訊。數字化和互聯網也增加了我們的生活內容：在論壇里參與討論，在博客上抒發自我，以及在社交網絡上尋找樂趣都是體現。所有的這些行為都帶來了兩個后果：一、“雁過留聲”：人們在信息網絡上的每一次行為都被記錄下來，人們的購物記錄、搜索記錄、博客發表、好友添加等等都被互聯網給記下了。二、“雁過拔毛”：人們被記錄下來的信息可能會被別人所用，無論是用于賺錢，還是用于整人。最好的例子可能是谷歌。谷歌會記錄你的每一次搜索結果，保存你的每一封Gmail郵件。谷歌也會通過分析你的網絡使用記錄來判斷你的喜好，以此給你提供它認為適合你的廣告。一句話，你在使用網絡，網絡在保存你的記錄。在互聯網時代，人們留下了太多的可供日后檢索的信息記錄。
第二，也是更為重要的，參與式互聯網大大減少了人們的交往成本，因此大大增加了社會網絡關系的密切化和擴大化。人類其實一直生活在社會網絡當中。各種社交網站的出現可以使人很快地與各方人士建立朋友關系，了解他們的資料、喜好以及其他信息。各種聊天工具的出現使得你可以在任何時間和世界上任何地方的朋友進行聯絡。博客可以使認識你和不認識你的人了解你在干什么、想什么、愛什么、怕什么。互聯網的出現不但使得人的社會關系更加緊密，并且使得社會關系更加擴大。因此，所謂“虛擬空間”與“現實空間”的區分日益變得模糊。現實社會網絡中的信息可以很快變為虛擬網絡中的信息;虛擬網絡中的信息也可以很快產生現實社會網絡中的效應[6]。人肉搜索的出現是“網絡社會在經歷從網上到網下之后向前跨出的另一個重要的一步，即把現實社會的小圈子帶到網絡中，社會關系由網下走到網上”。[7]
正是以上兩點使得人們古老的街談巷議變成了新潮的人肉搜索。僅僅是在技術的意義上，人們才可以說人肉搜索是一種新的搜索引擎。人肉搜索是搜索引擎，因為人們可以通過它了解自己想了解的事情，這與傳統的機器搜索引擎如谷歌類似;它是新的，因為它的原理不是幾何學算法，而是反映在虛擬網絡中的社會大眾通力合作的信息搜集和消息傳播。信息網絡改變人類記憶與遺忘的格局：“自從時間開始以來，對于人類來說，遺忘是常態，記住是例外。但此平衡為數字技術和全球網絡所轉移。今日，在廣泛傳播技術的幫助下，遺忘成了例外，記住則變為常態。”[8]一方面，人們的線上活動在網絡上留下了太多關于自己的信息;另一方面，人們的線下活動也可以通過數字化的社會網絡關系傳遞到互聯網上。從技術意義上而言，人類社會已經實現了全面監控每個人的可能。從技術上來講，一個人隨時可能被“人肉搜索”。你現在沒有被“人肉搜索”只是因為你不夠出名、或沒做錯事、或網民還對你不夠感興趣。總而言之，人肉搜索久已有之，互聯網不過是推波助瀾而已。
二、隱私權與言論自由
互聯網對于街談巷議的推波助瀾在婚姻和性道德問題中最為明顯。此類問題構成了目前中國人肉搜索的典型類型和規制難題。在具有代表性的“王菲姜巖事件”當中，有婚外情行為的丈夫王菲在其妻子跳樓之后受到了網民的人肉搜索：其個人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公諸網絡，甚至其父母的家庭住址和身份信息也被網友公開。網民的譴責行為不僅僅體現在網絡上的義憤表達，甚至體現在對其家庭和工作單位的抗議上。對于王菲的內查外調和公判大會似乎在一夜之間就完成了。“網絡暴力”淹沒了王菲，人肉搜索使得王菲受到了全國人民的深切關注。
人肉搜索的巨大力量引起了人們對于規制的廣泛討論。在目前的討論當中，隱私權是規制人肉搜索的最大理由。這種觀點認為，人肉搜索需要加以禁止，因為人肉搜索大大侵犯了被搜索者的個人隱私權。雖然在中國具體法律上，隱私權并未具有法律文本上的明確性，但作為一般的法律理念，隱私權被接受下來成為一種規則。學理上和司法實務上也已經形成基本一致的看法。這體現為民法當中的安寧權概念：隱私權所保護的內容是與公共利益無關的私人生活，包括私人生活的安寧、私人信息、私人活動以及私人空間。“人肉搜索”侵害被搜索對象的隱私權，主要是擅自公開、傳播他人的私人信息，例如將他人的相片、電話號碼、工作單位、家庭住址等，以及侵入他人的私人生活空間，破壞他人私人生活的安寧權。
中國法院在王菲姜巖案件中首次明確地將隱私權規則適用于人肉搜索案件。北京市朝陽區人民法院在其判決書中對隱私權進行了明確的界定：“隱私一般是指僅與特定人的利益或者人身發生聯系，且權利人不愿為他人所知曉的私人生活、私人信息、私人空間及個人生活安寧。隱私權一般指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干涉的一種人格權。采取披露、宣揚等方式，侵入他人隱私領域、侵害私人活動行為，就是侵害隱私權的行為。”并且法院將隱私權應用到了網絡環境中：考慮到信息傳播速度和范圍，法院認為網上信息披露行為在將個人信息傳播到互聯網上，使得信息超出特定人的范圍而為不特定人所知曉，即構成隱私權侵犯行為。
但即使根據隱私權的邏輯，人肉搜索的行為也不能一概禁止。將人肉搜索放人隱私權的框架中進行處理之后，對于人肉搜索中所涉及的具體信息就需要區別對待，分別處理。隱私權要區分純粹私人的信息和具有公共性的信息。前者的例子有個人的裸照、身體缺陷以及個人情感生活史等等;后者則是姓名、家庭住址、電話、電子郵件等一系列具有公共性的信息。[9]后一類信息具有社會公共性：它們構成了我們成為一個社會成員并與其他社會成員進行交往的必要公開對象。按照這種區分，人肉搜索不能一概禁止。具有社會公共性的信息的隱私權保護程度顯然不能與純粹個人的信息相提并論。
此外，還要區分隱私權的侵權主體和侵權階段。對于“人肉搜索”中涉及的公布他人個人信息的行為問題，應該區分公布的信息類型及公布信息行為與后續的信息濫用行為進行規制。[10]
但從另外一個方面而言，隱私權不僅僅是一項消極權利，隱私權同樣是一項積極權利。隱私權是一種阻止他人搜索和談論某個人的權利;隱私權進而要求政府禁止他人對自己的信息進行搜集、傳播和評論。因此，隱私權問題總是與言論自由問題相聯系。
從言論自由的角度來看，人肉搜索在某種意義上是公民行使其言論權和監督權的體現。人肉搜索問題很容易被看做是法律與道德之間的沖突：在涉及婚外情以及性道德的案件當中，被搜索方一般訴諸隱私權這一法律理由，搜索方似乎只能訴諸法律無法容納的道德主張和倫理義憤。但事實上，搜索方可以在法律體制當中找到其理據。這一理據就是憲法所保護的公民言論自由權。以此為據，人肉搜索當中的評論行為和信息傳播行為是言論自由和輿論監督權利的體現;網絡表達是平民化、最應受保護的憲法基本權利—互聯網提供了極為廣泛的言論自由行使空間和便利的行使方式。“人肉搜索”是公民言論自由和信息自由的表現形式之一，在客觀上能夠對不符合道德觀念卻不違法的行為起到震懾作用。因此，“人肉搜索”在某種程度上也是一種公民行使監督權、批評權的體現。網民將涉嫌違法、違紀或道德敗壞的人和事及其相關信息公布在網上，進行評判，如果是適當合理的，將有利于公共利益的實現和社會正義的維護。因此，不能因為“人肉搜索”與網絡暴力有關系，就簡單地將“人肉搜索”納人網絡暴力盲目叫停。
由此看來，人肉搜索的規制問題就其法律方面來看乃是兩種公民基本權利的沖突：隱私權與言論自由權。如果說隱私權注重的是人類生活“私”的一面，那么言論自由權注重的則是人類生活“公”一面。兩者在人肉搜索問題上的沖突在另一種意義上乃是“私”權利與“公”權利的沖突。而在目前的中國法律和社會輿論當中，“公”與“私”的界定在不同類型的人肉搜索中出現了一定既有的模式。
在針對官員和公共人物的搜索事件中，法律上的處理已經達成共識。其核心乃是如下命題：公仆沒有隱私權;公仆沒有私生活。該處理方式基本是根據公民的言論自由權和監督權對于官員和公眾人物的隱私權保護進行克減。根據張千帆教授的分析，“如果普通‘群眾’的隱私權和言論自由之間必須適當劃界，那么這條界限為國家‘干部’等公眾人物保留的個人隱私將大為縮減。之所以如此，是因為公眾對政府官員具有天然的知情權。品德、個性、能力、財產、立場、行為乃至外表等個人信息對于常人而言是‘隱私’，對于官員來說就是必須披露的公共信息，因為只有具備這些信息，人民才能理性判斷特定官員是否適合作為‘社會公仆’。”[11]這非常類似于美國憲法上著名的AY. Times v. Sullivan的邏輯：針對政府官員的言論在憲法上的保護近乎絕對。[12]與此相類似，對于其他公眾人物來說，其隱私權也適當地予以克減。比如很多影視明星，他/她們的隱私是娛樂新聞的焦點，甚至是自身出名的重要噱頭。對于他/她們的隱私權保護程度自然不能與一般的法律主體處在同一水平上。
但以上總結的“公”與“私”問題上的共識在涉及社會道德、特別是婚姻和性道德的問題時遠遠未能達成。在這類問題上，“私”與“公”的區分模糊不清。對于訴諸隱私權的一方而言，婚外情的相關信息確乎是“私”事：一個人的戀愛和性生活跟其他人有什么關系?對于訴諸言論自由的一方而言，婚外情乃是一種涉及公共道德和社會倫理的行為，乃是“公”事;至少這種行為侵犯了很多人基本的道德情感。對于后者而言，人肉搜索乃是一種道德言論。比照美國憲法當中對于言論自由區分等級和門類的區別保護，人們完全可以在法學理論和實踐當中將涉及婚外情的道德言論納人一種特殊的保護體制當中去。[13]
總而言之，將人肉搜索問題納人公法框架之后，所有的問題都歸結為隱私權與言論自由的平衡問題。具體說來，涉及官員和公眾人物的權利平衡目前已經初具規則;涉及平民的婚姻道德和性道德問題目前的平衡性處理未見端倪。在后面一種問題上，人肉搜索仍然處于兩種公民基本權利的微妙界定和具體平衡的泥潭中。
三、隱私權文化與中國網民文化
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