[ 葛濤 ]——(2012-4-11) / 已閱11789次
提要：
法律制度可能是殘缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作為制度執(zhí)行者的人卻是自由而富有靈性的。當(dāng)法律程序的某個(gè)“圍城”（本文僅指由域外寄交的授權(quán)委托書之效力規(guī)定）限制了法律執(zhí)行者的思維，影響其正常司法時(shí)，他就應(yīng)該勇敢地沖出禁錮思維的“圍城”，靈活運(yùn)用手中的法律，在程序與實(shí)體間巧妙斡旋，走出互惠原則的“怪圈”，讓法律跨越橫在一般原則與具體案件之間縱橫交錯(cuò)的溝壑，最終引領(lǐng)民生回歸和諧。
引 言
“手里緊握利劍，心中裝滿慈悲，是為正當(dāng)法律程序。在法律帝國(guó)，它母儀天下。” 然而，法律程序再正當(dāng)，也須由法律執(zhí)行者這位“銀器鑒別者” 用最恰當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)銀器進(jìn)行鑒別分析。
一、導(dǎo)出矛盾：以某案例為切入點(diǎn)
讓我們先來看一個(gè)案例。原告Evans是一位在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)無住所地的澳大利亞籍公民。2009年7月24日，原告Evans與其委托代理人唐某在被告馮某經(jīng)營(yíng)的某咖啡廳消費(fèi)。當(dāng)原告離開行至咖啡廳收銀臺(tái)臺(tái)階處時(shí)，因燈光昏暗不慎摔傷，經(jīng)醫(yī)院診斷為右外踝扭傷及骨折，須由石膏托固定傷處。原告于同年9月份在委托代理人唐某的護(hù)送下返回澳大利亞。后原告認(rèn)為其系在被告處消費(fèi)時(shí)發(fā)生的傷害，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此曾多次要求被告賠償其各項(xiàng)費(fèi)用，但未果，遂全權(quán)委托其代理人唐某于同年12月3日向該咖啡廳所在地某基層人民法院提起人身?yè)p害賠償訴訟 ，請(qǐng)求法院責(zé)令被告賠償醫(yī)藥費(fèi)、精神撫慰金等共計(jì)人民幣5.7367萬元。
原告委托其代理人唐某參加訴訟的授權(quán)委托書是由澳大利亞發(fā)過來的傳真件。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第二百四十二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。
截至2007年4月30日，雖然我國(guó)未加入《取消外國(guó)公文認(rèn)證要求的海牙公約》，但在42個(gè)中外雙邊領(lǐng)事條約（協(xié)定）中，有31個(gè)條約（協(xié)定）明確規(guī)定：“領(lǐng)事公證人出具公證或證明可直接在接受國(guó)使用，無須辦理領(lǐng)事認(rèn)證”，另外有30個(gè)條約（協(xié)定）寫明了“中國(guó)領(lǐng)事公證人可以應(yīng)任何國(guó)籍的個(gè)人要求，為其出具在派遣國(guó)使用的公證文書”的條款，其中均包括了中國(guó)與澳大利亞。因此，該原告的授權(quán)委托書無須經(jīng)所在國(guó)澳大利亞公證機(jī)關(guān)證明，也無須經(jīng)中國(guó)駐澳大利亞領(lǐng)事館領(lǐng)事認(rèn)證，但是，卻仍必須經(jīng)中國(guó)駐澳大利亞領(lǐng)事館的領(lǐng)事公證，因?yàn)橹袊?guó)領(lǐng)事公證是中國(guó)法院確認(rèn)當(dāng)事人民事法律行為或事實(shí)成立的必要條件。據(jù)此規(guī)定，原告必須向中國(guó)駐澳大利亞領(lǐng)事館提出對(duì)該授權(quán)委托書的公證申請(qǐng)，在辦理好公證手續(xù)后，將其公證文書從域外寄交或托交至受理案件的該基層人民法院，其傳真來的授權(quán)委托書才具有效力。否則，原告委托行為無效，授權(quán)委托書亦無效，委托代理人的訴訟地位存在問題。
但是，據(jù)原告委托代理人向承辦法官解釋，原告要想在澳大利亞辦理好中國(guó)駐澳大利亞領(lǐng)事館的領(lǐng)事公證，程序復(fù)雜繁瑣，要在三個(gè)城市間來回奔波，加之還要為此花費(fèi)一定數(shù)額的公證費(fèi)等費(fèi)用，在案件勝訴后，除去辦理公證手續(xù)等的費(fèi)用，實(shí)際可得費(fèi)用將所剩無幾。此外，如果由原告本人親自從澳大利亞來到中國(guó)參與訴訟，從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，又不得不考慮因多支出來回費(fèi)用而減少實(shí)際可得效益等問題。出于種種主客觀原因，原告方在明知要辦理公證手續(xù)情況下，仍不愿意去辦理公證。此時(shí)，矛盾出現(xiàn)：由于庭審中原告方僅有原告委托的代理人出庭，而該委托代理人沒有取得有效的授權(quán)委托書，加之原告本人出于種種原因不愿來中國(guó)親自參與訴訟，原告方即將承擔(dān)被駁回起訴的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。而事實(shí)上，原告方的合法權(quán)益的確受到了侵犯，原告方依法維護(hù)自己的合法權(quán)益也合情合理，但根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第二百四十二條對(duì)域外授權(quán)委托書效力的相關(guān)規(guī)定，原告方的訴求首先在程序上就不能得到支持，更不用談在實(shí)體上用法律捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。此時(shí)，受傷一方當(dāng)事人通過法律救濟(jì)的途徑維護(hù)自己合法權(quán)益的行為，因域外授權(quán)委托書的效力問題而遇到了阻礙。
二、分析矛盾：因互惠問題而引發(fā)
在如何界定司法工作對(duì)象“人”這個(gè)范圍上，筆者認(rèn)為，除了中國(guó)本國(guó)的“人”，還應(yīng)包括其他國(guó)家的“人”，因?yàn)橹鲝垯?quán)利、捍衛(wèi)法律是不分國(guó)界的，任何人都有平等的權(quán)利為自己合法權(quán)益受到侵害而要求伸張正義。我國(guó)《民法通則》第十條規(guī)定，“公民的民事權(quán)利能力一律平等” ，并且自亞里士多德以來人們就認(rèn)為平等就是“同樣的人應(yīng)受同樣的對(duì)待” 。因此，所有的人均應(yīng)享有平等的民事權(quán)利，而不分國(guó)籍、膚色、語言等等，這也正是我國(guó)關(guān)于“法律面前人人平等”原則的精神所在。事實(shí)上，司法既不是在法院與當(dāng)事人之間筑起高高的柵欄，將當(dāng)事人隔離于法院之外，也不是巧設(shè)各種門檻，以便使前來維護(hù)自己合法權(quán)益的當(dāng)事人知難而退，進(jìn)而降低受案率。這些，都不是我們的法律所希望看見的。我們司法部門應(yīng)該為所有的當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)、高效、便捷的司法服務(wù)，依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，想當(dāng)事人所想，急當(dāng)事人所急，盡量減少繁瑣的司法程序，縮短當(dāng)事人的訴訟周期，壓縮當(dāng)事人的訴訟成本，而不能將沒有辦齊公證手續(xù)的外國(guó)當(dāng)事人拒之門外，簡(jiǎn)單地以不符合中國(guó)民事訴訟法定程序?yàn)橛神g回其起訴、拒絕裁判。因?yàn)楸娝苤ü俨坏镁芙^裁判乃是世界各國(guó)法治之準(zhǔn)則 ，在訴訟政策上，法院不得拒絕裁判，權(quán)利損害必須得到救濟(jì)，這是司法的根本原則之一 。
這么看來，我國(guó)的民事訴訟法第二百四十二條應(yīng)該是遇到了在司法實(shí)踐中如何去具體操作的問題了的。在以上這個(gè)案例中，它似乎沒有很好地實(shí)現(xiàn)司法便民、以人為本的司法理念，只是用一紙空文將制度高高掛起，冷漠地看著它下方當(dāng)事人那張焦急卻又無奈的面孔。此時(shí)，它便成為一座禁錮法律執(zhí)行者思維的“圍城”，圍住了想為當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)正義，卻又不能公然違反中國(guó)民事訴訟現(xiàn)有程序的法律執(zhí)行者。
制度可能是殘缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作為制度執(zhí)行者的人卻是自由而富有靈性的。法院作為正義的看護(hù)神，不應(yīng)以制度存在瑕疵而撒手不管，應(yīng)以解決當(dāng)事人的疾苦為己任，靈活地運(yùn)用手中的法律為當(dāng)事人服務(wù) 。只有這樣，才能真正體現(xiàn)人民法官?gòu)氖滤痉▽?shí)踐活動(dòng)的自由、靈活性。此時(shí)，法官應(yīng)該勇敢地沖出禁錮思維的“圍城”，運(yùn)用自身豐富的審判經(jīng)驗(yàn)、深厚的法律素養(yǎng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會(huì)的相關(guān)事實(shí)，堅(jiān)持法的本質(zhì)和實(shí)現(xiàn)法的目的，獨(dú)立作出邏輯推理和判斷。
分析我國(guó)法律學(xué)者制定出民事訴訟法第二百四十二條的初衷，大抵是為了與外國(guó)法院實(shí)現(xiàn)互惠原則，“在全世界還不能締結(jié)一項(xiàng)為所有國(guó)家遵守的國(guó)際公約的情況下，互惠原則仍不失為相互承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)判決的一種有效原則。” 這一點(diǎn)不僅僅體現(xiàn)在我國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決上，還體現(xiàn)在法院的庭前審查等其它審判工作，比如此案。基于對(duì)各自國(guó)家主權(quán)的維護(hù)，各國(guó)之間實(shí)現(xiàn)互惠原則確有必要。但是，目前大多數(shù)國(guó)家對(duì)于互惠原則沒有固定的互惠標(biāo)準(zhǔn)，常常是根據(jù)需要在不同的國(guó)家之間，或者在不同的案件中適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，從而使得互惠原則的適用更加變幻莫測(cè)。互惠標(biāo)準(zhǔn)無固定的直接原因是因?yàn)檫@種互惠缺乏制度上的保證措施，各國(guó)都難以了解其他國(guó)家在互惠原則上的真實(shí)立場(chǎng)，同時(shí)又囿于主權(quán)觀念的限制，防止本國(guó)在適用互惠原則時(shí)采取寬松態(tài)度對(duì)外國(guó)判決加以承認(rèn)與執(zhí)行后，該外國(guó)卻對(duì)本國(guó)的判決堅(jiān)持嚴(yán)格立場(chǎng)而予以拒絕，從而對(duì)本國(guó)的國(guó)家利益尤其是國(guó)家主權(quán)產(chǎn)生消極的影響 。說得明白點(diǎn)，就是怕“吃力不討好”，好比花了一塊錢卻沒買到一個(gè)面包，自己付出了卻沒有得到回報(bào)，還平白丟了面子。這是一般人都不會(huì)去做的事。甚至還有人堅(jiān)決反對(duì)在承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決上繼續(xù)適用互惠原則，認(rèn)為“互惠關(guān)系不利于穩(wěn)定當(dāng)事人的關(guān)系，不利于保障交易安全，乃至不利于國(guó)家間的民商事交往的發(fā)展” ，但此觀點(diǎn)受到了批評(píng)，主要原因在于“報(bào)復(fù)” 上，而歸根結(jié)底還是淵源于互惠原則在適用中以事實(shí)互惠為審核標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生了囚徒困境、怪圈現(xiàn)象 以及“圍城”現(xiàn)象。
三、解決矛盾：勇敢沖出“圍城”
歷史上總是會(huì)出現(xiàn)第一個(gè)吃螃蟹的人的，他就是德國(guó)柏林高等法院。2006年5月18日，德國(guó)柏林高等法院作出承認(rèn)中國(guó)江蘇省無錫市中級(jí)人民法院民商事判決的判決，駁回了申請(qǐng)人承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決的請(qǐng)求。這是在我國(guó)已有拒絕承認(rèn)德國(guó)法院判決的前提下作出的承認(rèn)我國(guó)法院判決的劃時(shí)代的案例，該判決開啟了德國(guó)承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方法院判決之先河，無疑給我國(guó)的司法界、法學(xué)理論界提出了挑戰(zhàn)。在柏林高等法院承認(rèn)無錫中院判決的判決書中有這樣一段闡述：“德中之間不存在相互承認(rèn)法院判決的國(guó)際條約，司法實(shí)踐就成了處理案件的依據(jù)。如果對(duì)方都以對(duì)方承認(rèn)自己國(guó)家判決為承認(rèn)對(duì)方判決的前提的話，事實(shí)上永遠(yuǎn)不可能發(fā)生相互間的互惠，互惠原則也只能是空談而已，這種情況并不是立法者和執(zhí)法者所希望的。為了在沒有簽訂國(guó)際條約的情況下不阻止相互承認(rèn)法院判決的向前發(fā)展，需要考慮的應(yīng)該是，如果一方率先承認(rèn)，另一方會(huì)不會(huì)跟進(jìn)的問題。按現(xiàn)在國(guó)際經(jīng)貿(mào)不斷發(fā)展的情況來看，中國(guó)有可能是會(huì)效仿而跟進(jìn)的。”
該判決的意義在于它突破了理論界長(zhǎng)期以來對(duì)互惠原則的理解，即“雙方未存在互惠關(guān)系”就是對(duì)方有承認(rèn)的先例，走出了承認(rèn)實(shí)踐中的第一步，賦予互惠原則本身中立的含義：對(duì)方有承認(rèn)的可能（歸根結(jié)底就是法律互惠）。更具有劃時(shí)代意義的是，作出判決的法官敢于在中國(guó)有可能拒絕承認(rèn)德國(guó)法院判決的前提下，勇敢的結(jié)束了互惠原則的怪圈，打破了一種惡性循環(huán)的狀態(tài)，“一方面體現(xiàn)了受案法官本身的獨(dú)立見解和膽量，另一方面也體現(xiàn)了德國(guó)法律制度賦予法官的高度獨(dú)立和自治” 。
當(dāng)然，完全拋棄一項(xiàng)原則，對(duì)于一個(gè)國(guó)家的立法機(jī)制來說是比較困難，也是比較偏激的。“完全取消我國(guó)立法中的互惠原則在目前階段是不可行或很難實(shí)行的。完全放棄互惠原則顯然是不現(xiàn)實(shí)的。”“另外，只要在實(shí)踐中采用相對(duì)靈活的處理辦法，立法中保留互惠原則并不會(huì)給承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)判決帶來根本上的障礙。” 現(xiàn)階段我們要解決的問題，并不是考慮是否要互惠原則，而是在實(shí)踐中如何去具體運(yùn)用的問題。只有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才有可能使兩國(guó)之間對(duì)對(duì)方法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行協(xié)調(diào)一致，避免事實(shí)互惠上的諸多弊端。
目前澳大利亞已經(jīng)單方面免除了中國(guó)內(nèi)地送往其國(guó)內(nèi)使用的各類或部分文書的領(lǐng)事認(rèn)證。既然互惠原則都可以考慮在司法實(shí)踐中如何具體運(yùn)用，那么，在對(duì)方國(guó)家已經(jīng)認(rèn)同并接納我國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的文書，而我國(guó)也規(guī)定可直接在接受國(guó)使用由領(lǐng)事公證人出具的公證或證明此情況下，我國(guó)的法律執(zhí)行者是否就更可以考慮靈活運(yùn)用手中的法律，巧妙地斡旋于程序與實(shí)體之間呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該是可以的。此外，中國(guó)法律規(guī)章中的中國(guó)公證制度主要是一種預(yù)防性的司法證明制度，它以預(yù)防糾紛為主，通過對(duì)非爭(zhēng)議、非訴訟的既存事項(xiàng)依法進(jìn)行真實(shí)、合法的判斷性說明，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防糾紛、防患未然、依法保障社會(huì)公共利益和當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。那么，既然是預(yù)防性的司法證明制度，在筆者看來，就不應(yīng)該再在程序上設(shè)置成一種懲罰性制度或是保護(hù)性制度。只有這樣，才符合我國(guó)免除認(rèn)證的司法協(xié)助協(xié)定中關(guān)于適當(dāng)靈活性原則的規(guī)定。
我國(guó)法律程序法采法定主義，這便決定了我國(guó)的民事訴訟法是在形式主義思想下對(duì)某一訴訟主體的訴訟行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，看該行為的外部表現(xiàn)是否符合訴訟法程序規(guī)定而不問其他。然而，訴訟法的這種形式性并不是說它對(duì)實(shí)質(zhì)主義沒有要求，法律應(yīng)該是為維護(hù)正當(dāng)?shù)睦姹簧埔獾氖褂?。權(quán)利是法的本體，是法的生命形式、本來構(gòu)態(tài)或?qū)嶋H存在體，是法之為法的所在和所指 ，為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為法本體而斗爭(zhēng)，這是法的生命，是法律得以發(fā)展的重要推動(dòng)力 ，只有勇于和善于為權(quán)利而斗爭(zhēng)，才能推動(dòng)我們國(guó)家法治之路向前發(fā)展。如果說人們?cè)跈?quán)利受到侵害時(shí)還無動(dòng)于衷，那么將不利于實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)對(duì)人們的期待與要求。同樣，如果人們通過自己的斗爭(zhēng)獲得了應(yīng)有的正當(dāng)權(quán)利，那么他自然會(huì)信賴并信仰維護(hù)其合法權(quán)益的法律，反之，則會(huì)對(duì)這個(gè)時(shí)代的法律產(chǎn)生懷疑與失望的對(duì)立情緒。此時(shí)，法官如何充分發(fā)揮審判藝術(shù)，靈活處理好程序與實(shí)體間的關(guān)系，將二者融為一體，顯得尤為重要。
事實(shí)上，此案的承辦法官處理案件時(shí)也考慮到了這一點(diǎn)，并運(yùn)用多年來積累的豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，較為靈活地處理好了此案。承辦法官運(yùn)用了中國(guó)法院審判中一項(xiàng)獨(dú)有的藝術(shù)——調(diào)解，既依法維護(hù)受害當(dāng)事人的合法權(quán)益，又不違反既有的法定程序，捍衛(wèi)法律的權(quán)威和維護(hù)司法公信，妥當(dāng)化解了本案矛盾。他先是從案件本身矛盾出發(fā)明確雙方責(zé)任，一方面指出原告作為成年人，應(yīng)隨時(shí)注意自己的人身財(cái)產(chǎn)安全，對(duì)于此次受傷，原告負(fù)有不可推卸的主要責(zé)任。繼而又指出，原告確是在被告處消費(fèi)時(shí)受傷，作為提供消費(fèi)場(chǎng)所的被告方依法有責(zé)任以明顯的方式提醒消費(fèi)者注意人身財(cái)產(chǎn)安全，對(duì)于原告的受傷，被告理應(yīng)負(fù)部分責(zé)任。其次，承辦法官就這一份真實(shí)性已確認(rèn)但因公證原因不能認(rèn)定“有效”的授權(quán)委托書，與雙方一起探討可能的案件結(jié)果。授權(quán)委托書在程序法意義上的“有效”性，可以得到補(bǔ)足，例如原告來中國(guó)參加訴訟，但因此增加的費(fèi)用很可能成為雙方負(fù)擔(dān)。再者，承辦法官提醒雙方糾紛解決拖延，一方面延緩原告合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也對(duì)被告商譽(yù)產(chǎn)生影響。就這樣，承辦法官引導(dǎo)雙方當(dāng)事人達(dá)成共識(shí)，本著誠(chéng)意解決糾紛本身的實(shí)質(zhì)性矛盾是符合法律規(guī)定也最有利當(dāng)事人自己的選擇。最后，承辦法官要求雙方提出解決糾紛的方案，雙方當(dāng)事人共同權(quán)衡，分析最終實(shí)際可得利益。經(jīng)過法官耐心細(xì)致的調(diào)解以及對(duì)法理法規(guī)的分析，原被告雙方終于達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，原告同意將訴訟標(biāo)的額從起訴時(shí)的5.7367萬元降為5000元，而被告現(xiàn)已將5000元損害賠償金支付給了原告，此案終以一紙調(diào)解書告以終結(jié)。就這樣，“退一步海闊天空”，當(dāng)事人均向后退了一步，雙方皆大歡喜，一起涉外人身?yè)p害賠償糾紛案件在法律執(zhí)行者于情于理于法的調(diào)解下，得以圓滿解決，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的相統(tǒng)一。
結(jié) 語
經(jīng)驗(yàn)豐富的法律執(zhí)行者通過靈活運(yùn)用法律手段進(jìn)行司法實(shí)踐，再次證實(shí)了司法調(diào)解的偉大魅力所在，并以真實(shí)的判例告訴人們，只要靈活運(yùn)用正當(dāng)法律程序，程序與實(shí)體之間存在的矛盾還是能較好處理的。法律執(zhí)行者最終理性而勇敢地沖出了法定程序禁錮思維的“圍城”，讓公平正義的陽光普照到了大地，讓當(dāng)事人切實(shí)感受到了社會(huì)主義司法的溫暖，讓法律跨越了橫在一般原則與具體案件之間縱橫交錯(cuò)的溝壑，引領(lǐng)真相戳穿謊言，正義戰(zhàn)勝邪惡，民生回歸和諧。
參考文獻(xiàn)：
林廣海：《正當(dāng)法律程序》，載《人民司法•應(yīng)用》2009年第7期，第49頁(yè)。
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