[ 莫于川 ]——(2012-4-11) / 已閱14933次
1．建議在《行政訴訟法》中明確規定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執行，并由人民法院制作決定書。但有下列情形之一的，不停止行政行為的執行，并告知當事人：（1）原告同意執行的；（2）經被告或有利害關系的第三人申請，經人民法院審查，認為停止行政行為的執行會對國家或社會重大公共利益或第三人利益造成不可彌補的損失的；（3）規范性文件已經生效的；（4）法律、法規規定不停止執行的。”
作此修改的理由是：行政訴訟原告、被告之間的實際地位懸殊，不停止執行可能給原告帶來利益損害，并影響其起訴的積極性，故應規定一般情形下停止執行為原則，同時規定例外情形。實際上，在當下的行政訴訟制度實踐中，許多行政訴訟案件一審法院在不損害社會公益等法定情形和要求提供擔保等前提下，在審判實踐中已大量采取了“訴訟期間停止執行所爭議行政行為”的做法，且并未產生明顯的負面影響。再則，由于行政行為的公定力、拘束力等特性及行政效率的要求，停止執行所爭議行政行為應由法院決定，并允許當事人提出異議；而不停止執行所爭議行政行為是一種常態，則不必由法院決定，但也應給予當事人救濟機會。
2．建議在《行政訴訟法》中明確規定調解、和解制度：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機關對訴訟標的享有自由裁量權、不損害國家、社會公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調解，可以雙方和解，并以此結案。”
作此修改的理由是：《行政訴訟法》現行規定的立論基礎是行政職權不得放棄，被告對于訴訟標的不享有處分權；但實際上有些引起爭議的行政行為屬于行政機關的自由裁量行為，被告在一定幅度內享有一定的自由裁量權，也即可以作出一定的讓步，這些情形下可以適用調解，可以雙方和解。這樣既可及時解決糾紛，又可緩解雙方的對立沖突，節約訴訟成本。調解、和解的糾紛解決方式具有許多長處，現在不僅適用于私法領域，在公法領域也日益廣泛地適用，例如刑事法律制度實踐中的控辯交易和附帶民事賠償訴訟和解。顯然，旨在解決法律糾紛、補救受損權益、緩解官民矛盾的行政訴訟制度，在實踐中也可積極和適度地采用調解、和解等非訴訟解決糾紛的操作方式。
3．建議在《行政訴訟法》中明確規定簡易程序：“中級人民法院和基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡易程序，可以由法官獨任審判：（1）訴訟標的額在1000元以下的行政案件；（2）用簡易程序作出的行政處罰、行政許可案件；（3）初步審查有可能在程序上駁回起訴的案件；（4）事實認定無異議，僅對法律適用或程序有異議的案件；（5）不服行政機關違法要求履行義務的案件；（6）雙方當事人合意選擇并申請適用簡易程序的案件。”
作此修改的理由是：原被告之間的權利義務較明確、爭議較小的行政案件，一些采用獨任審判的簡易程序也可以滿足當事人追求公正的基本要求，同時可以降低司法成本、提高訴訟效率。過去采取一刀切、一律不適用簡易程序的做法，使得行政訴訟制度缺乏機動靈活性，未必符合法律經濟學原理。作此修改后，突出尊重當事人的程序選擇權，雙方合意可以適用簡易程序，并從形式要件上規定了適用簡易程序的條件，具有較強的操作性。這既保證了當事人意思自治，又保證了行政訴訟效率，有利于保護公民合法權益。
六、行政爭議解決機制應堅持司法最終性
《行政訴訟法》第三條規定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”這一條將審判機關、行政機關、社會組織和個人之間的關系作了界定，但從我國行政訴訟實踐的效果來看還有所不足。故建議在這一條增加一款：“行政爭議由人民法院行使最終裁決權。”這一規定包含兩層含義：其一，所有行政行為（除法律另有明確規定的個別情形除外）均應有機會受到司法審查；其二，司法裁決應當得到有效執行，司法權威理應受到行政機關的尊重。此規定能夠更好地體現行政爭議解決機制中的司法最終性，保證由司法機關對于行政機關的行政管理行為作最終裁決，也符合當今行政法治發展的世界潮流，有助于更有效、可靠地保護公民的合法權益。作此修改的具體理由在于：
其一，從憲法所規定的行政權與公民權利的關系來看，對于行政機關的行政行為，公民有權向法院提起行政訴訟，要求司法審查；從行政權與審判權的關系來看，司法權對行政權進行監督和制約也是基本的憲法原則。因此，從國家憲政結構的完整性來考慮，應當確立司法的最終裁決權。
其二，從我國未來行政法和行政訴訟法的發展方向來看，如果仍然存在（甚至大量存在）一般的行政管理行為由行政機關運用行政權作最終裁決的制度設計，這與世界發展潮流不符。特別是我國已經加入WTO，如果作為世界貿易組織成員而不信守承諾，就會在國際上造成不良影響，損害政府機關的形象。。
其三，目前，我國《公民出境入境管理法》第十五條、《外國人入境出境管理法》第二十九條、《行政復議法》第十四條和第三十條規定的部分情形中，行政機關仍有終局裁決權。但是，行政相對人對行政機關的信任，并不能保證行政終局裁決的公正性，可見上述規定與公民權利保障及法院審判權行使的發展趨勢并不吻合。我國在專利和商標等方面也曾有行政終局裁決的規定，但隨著《專利法》、《商標法》的修改，這種行政終局裁決的規定已相繼取消，這也印證了司法最終裁決才是發展趨勢。隨著我國法治發展的進程，一般的行政管理行為發生行政爭議由司法權進行最終裁決已是大勢所趨，也是常規狀態下最可靠地保障公民合法權益的一種理性選擇。
七、將符合法治精神的司法解釋選擇納入法律文本中
21年來，為了保證行政審判工作的有效開展，陸續出臺了很多司法解釋，包括立法性的規范性文件和關于具體案件的答復意見。例如：為確保世貿組織規則在成員方的有效實施，世貿組織協定對成員方的司法審查提出了明確要求。我國加入WTO之后，已經按照世貿組織規則的要求，修訂和制定了大量的法律法規，建立和完善了相應的司法審查制度，將與貨物貿易、服務貿易、知識產權及外商直接投資相關的具體行政行為納入司法審查的范圍，大大拓寬了行政審判領域，為行政審判注入了新的內容。可以說，在人民法院所有審判工作中，行政審判受到加入世貿組織的挑戰和影響最為直接。2002年8月29日，最高人民法院公布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》。該司法解釋是最高人民法院為了適應我國加入WTO后全國法院行政審判面臨的新形勢而出臺的第一部有關人民法院審理與WTO規則相關的國際貿易行政案件的重要的司法解釋。2002年12月3日，最高人民法院公布了《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》和《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》。以上三部司法解釋的公布是我國行政審判開始全面調節國際貿易法律關系的重要標志。
行政法具有開放的品格，既調整國內經濟管理中的法律關系，也調整國際經濟交往中的法律關系。記得剛開始恢復關貿總協定（GATT）締約方地位談判時，許多人想當然地認為這只是一個經濟問題，后來才知道實際上大量的是法律問題，隨后進一步發現其中存在許多的行政法問題，例如怎樣認知并合理調整政府規制行為的廣度、頻度、力度、透明度。這涉及經濟行政管理行為的法治化，涉及經濟行政管理法律制度如何調整改革。人們形象地將其比喻為“入世之后面臨最大考驗的既是企業組織，更是政府機關”。
在現代社會，一個國家和地區必然要同其他國家和地區發生千絲萬縷、日益頻繁的經濟聯系，隨著經濟交往日益頻繁和多樣化推進，不當的經濟行為和難免的經濟糾紛也會日益增多。特別是在全球化背景下，中國作為最大的轉型發展國家，在經濟快速成長的和平崛起過程中，與其他經濟體的貿易摩擦也會日益增多。因而需要遵循統一的交往規則，需要通過多樣化的行政手段加以規制，于是難免發生行政爭議，并且需要加以行政解決，最后需要通過行政訴訟等機制加以司法解決，以免留下口實而被封殺、圍剿、妖魔化和邊緣化。
經過長達15年的復關談判和入世談判，我國終于從2001年12月11日起正式成為世貿組織（WTO）成員。作為負責任的大國和最大的新興經濟體國家，我國在入世之后須采取實際步驟來兌現對于WTO的各項承諾。但由于我國行政訴訟法一直沒有作過修改，不完全適應行政審判工作的客觀要求，故通過司法解釋來積極調節國際貿易法律關系就成為一種理性選擇。這是最高人民法院于2002年推出關于國際貿易、反傾銷、反補貼行政案件的三個司法解釋文件的基本背景。
這些司法解釋契合現代市場經濟的客觀規律和我國的現實國情，體現出制度創新和方法創新精神，例如：確立了貨物貿易、服務貿易、有關知識產權及其他國際貿易行政案件的一體解決和分類處理機制，提高了第一審國際貿易行政案件管轄級別，擴大了反傾銷、反補貼行政案件受理范圍，確立了審理案件適用條文的一致原則，實行了反傾銷、反補貼行政行為的案卷記錄和審查制度，完善了審理反傾銷、反補貼行政行為的舉證責任分配機制，確立了參照有關涉外民事訴訟程序審理行政案件機制等等。實踐證明，上述司法解釋的創新內容具有重大的行政法治發展意義，有助于解決國際經濟交往活動和涉外行政審判工作的現實難題，能夠依法保障我國市場經濟的穩健發展。因此，應當利用修法之機將其中的主要內容選擇納入《行政訴訟法》。
八、把不符合法治精神的司法解釋予以排除
司法解釋的制度創新意義如前所述。但司法解釋是否存在以及存在哪些負面效應？人們有著不同的看法。多年來的行政審判工作中，不斷出現一些司法解釋超出了創設法律規范的職權界限，引發了對于上位法的矛盾沖突，須要予以重視、妥善解決。特別是最高人民法院曾經作出關于審判工作中不得適用憲法規范的涉憲解釋，關于山東齊玉苓案件如何作出裁判的涉憲解釋，關于“因違反法定程序，責令被申請人重新作出具體行政行為，不受《行政訴訟法》第55條規定的限制”的涉法解釋，一再引起理論界和實務界的許多非議，因此，司法解釋“過于積極”、“伸手太長”、“曲解立法”、“蠶食立法”、“涉嫌違憲”、“司法機關變成了最終立法機關、最高立法機關”等批評意見一直不斷。因此，應否以及如何在《行政訴訟法》修改之際一并解決上述矛盾，排除那些越權規定，提升司法解釋的法治化水平，就成為不容回避的重大現實課題。
這里有必要檢討關于行政訴訟公益功能的一個認識誤區和錯誤解釋。亞當·斯密從經濟社會學角度論述過市場這只“看不見的手”的作用，認為任何經濟行為都有公益性，個人利益會在市場機制的作用下自動促進公共利益的實現，這類似于“主觀為自己、客觀為大家”的意思。應當說，公共利益與私人利益各有其內涵和界限，各有存在和發展的空間；但二者的界限并不是絕對的，而是你中有我、我中有你、相互體現。例如城市規劃與拆遷，當然是出于公共利益需要而作出的行政規劃并據此采取的一系列有關行為，但拆遷后建設開發的最后結果，在回遷或補償能夠到位的情況下，往往使得該區域的生產、生活條件和城市形象得到改善，更多的市民得到實惠，他們的私人利益得到更充分實現，也即經由公共利益促進了私人利益。再如“民告官”的行政復議、行政訴訟，看起來是公民為了維護個人利益而采取的行為，但他們主張個人權利的同時，也發動了行政復議、行政訴訟這樣的行政監督救濟程序，使得違法的行政行為能夠受到審查糾正，產生了促進依法行政的社會效果，也即經由私人利益促進了公共利益。正因為如此，筆者認為與此有關的如下司法解釋是值得檢討的。
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，也即俗稱“解釋九十八條”的第54條第2款規定，因違反法定程序，責令被申請人重新作出具體行政行為，不受《行政訴訟法》第55條規定的限制，也即作為“被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”之第二類除外情形。這一司法解釋的規定引起較多爭議，不但涉及行政審判實務中行政程序違法訴訟案件下降是否由此引起的爭議，而且涉及學界多年爭論的行政相對人就行政程序違法提起行政訴訟具有一定公益效應之應否給予回報的問題，司法解釋作此規定似乎并不符合《行政訴訟法》的立法原意，不利于公民依法行使行政訴訟權利。這里所說的公益效應，是指行政相對人為維護自身權益而提起行政訴訟發動司法審查程序后，具有引起審判機關運用司法權力審查行政機關行使行政權力的過程，促使行政機關依法行政特別是依照行政程序法行政的某種社會效益。而從實際效果來看，作出上述司法解釋之后產生了非常消極的法規范實施效果，自2000年以來針對行政程序違法行為提起的行政訴訟案件日益減少，不利于促進行政機關嚴格依照行政程序法辦事。因此，筆者認為制度創新要有利于調動行政相對人就行政程序違法提起行政訴訟的積極性，建議在修改《行政訴訟法》時可以將其修改規定為：“人民法院以違反法定程序為由，決定撤銷具體行政行為，責令被告重新作出具體行政行為的，被告重新作出的具體行政行為，應當較之原具體行政行為更有利于原告。”同時筆者建議有權機關通過修改《行政復議法》和有關法律解釋一并加以協調處理。
上述修法建議之外，20多年來的司法審查實踐還表明，《行政訴訟法》修改之際應當盡力推動行政訴訟制度創新，才能適應行政法治發展的客觀要求，其中最突出的修改內容還應包括：一是司法審查的內容不僅應當包括被訴行政行為的合法性，還應當包括那些明顯不合理的裁量行為，也即還應當審查被訴行政行為的合理性問題；二是將縣級以上行政機關的被訴行政行為納入中級人民法院管轄，有助于克服當地行政機關對于行政審判工作的干擾；三是法律適用的依據應當更加豐富多彩，除了常規的法律規范之外，立法上可以規定審理行政訴訟案件可在特定情形下（例如沒有相關法律規定的情形下），適用立法宗旨、法律原則、國家政策、社會公德、當地習慣等“行政條理法”作為審理行政訴訟案件、判斷是非曲直的多樣化依據，“行政條理法”與“行政實體法”、“行政程序法”相配合，形成完整豐富的行政法體系，全面準確地理解和運用行政法原則和規范，也即理解和運用好“行政條理法”、“行政實體法”和“行政程序法”，方能為堅持依法行政和監督依法行政打下現代行政法觀念和制度基礎。
【作者簡介】
莫于川，中國人民大學法學院教授、博士生導師，憲政與行政法治研究中心執行主任、中國行政法研究所所長，中國法學會行政法學研究會副會長。
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