[ 孫維萍 ]——(2012-4-11) / 已閱8573次
【摘要】非法證據的排除規則是證據法中的一項重要規則，作為融大陸法與英美法為一體的意大利法，其證據法中的非法證據排除規則采用了強制排除模式，即強調法定排除原則，法官無自由裁決權。這項規則有利于防止在法制化進程中司法的武斷和侵害人權，對我國證據立法有一定借鑒作用
【關鍵詞】非法證據；強制排除；程序違法；人權
【正文】
所謂非法證據排除規則主要指在刑事訴訟中以違反程序法規定所獲取的證據（通常為非法搜查和扣壓所獲取的物證），不得予以采納的規則。確立該規則的原因和價值主要在于保護公民不受非法搜查、扣壓這一憲法權利。如果使用以非法手段獲取的證據，無疑在鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私權、住宅和人身不可侵犯權等權利的侵犯。因此說，排除這部分證據可以在一定程度上抑制非法搜查、扣壓行為，但同時，也可能帶來放縱犯罪的危險。客觀地說，非法證據排除規則在一定程度上可能會妨害案件事實真相的發現。這是因為，有許多非法取得的證據又往往具有一定的證明力。因此，如何看待非法證據問題反映的是一國法律所追求的目標和價值取向。
一、意大利刑事訴訟法所遵循的非法證據的強制性排除模式
隨著刑事司法文明化、民主化的進一步發展，現代訴訟已不再將發現案件的真相作為刑事訴訟的唯一目的，保障被告人的基本人權，保護公民的基本權利和自由，已經成為刑事訴訟另一個不可忽視的目的。因此，如何看待和更好地協調刑事訴訟的兩個目的，會直接關系到一國法制中是否適用非法證據排除規則以及如何適用的問題。有的國家側重于強調人權保護的原則，通常以積極的態度肯定非法證據排除規則，多實行強制排除的模式，如意丈利、美國等。這種模式的特點是：法律明確規定以非法程序獲取的證據作為一般性原則規定予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據排除的情況加以嚴格地規定，法官對于非法證據的排除基本上要依據法律的規定。也有的國家更注重于發現案件的實質真實，即通常以消極的態度肯定非法證據排除規則或以積極的態度否定之，其中肯定者多采用自由裁量的方式，如英國。這種裁量排除模式的特點是：法律不規定對于非法取得的證據一律排除。對非法證據是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個案的公平正義性來做出裁定，法律只是就裁量的標準范圍做出規定。兩種模式各具特色。強制性排除模式對于排除具有更大的明確性，能夠保證統一適用法律，也就是說，不同的法官對相同或相似的案件能夠做出一致的裁決。但是在強制排除的模式下，由于不具體考慮非法獲取證據的實際情況，諸如非法搜查、扣壓行為的嚴重程度，主觀的故意和過失以及一些具體的證據的證明力情況等，只要是非法取得的證據就一律予以排除，法官完全沒有裁量權，對于一些重大的案件會由于證據的非法取得而使案件無法得到審判。裁量排除模式相比較來說則更具有靈活性，法官可以自行決定是否采納非法取得的證據，從而可以避免由于一刀切而產生出放縱犯罪的危險。當不排除非法所得的證據會嚴重損害程序的公正，嚴重侵犯關系人的合法權利時，法官可以決定排除這一證據。但是，在裁量式排除模式下，由于法律沒有明確的細則指示法官如何行使裁量權，其結果可能導致法官裁量權的濫用。
二、意大利刑事訴訟法中非法證據排除規則的具體適用
排除規則是意大利證據法中的很重要的證明規則。在意大利刑事訴訟法典第三編第一章證據的一般規定第191條明確規定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據不得加以使用，同時可以在任何階段和審級中指出上述證據的不可使用性。”接著在第二款又進一步對司法規則加以闡述：“違反了排除規則的行為，在程序的各個階段及審級中均可構成提起上訴的理由。”典型的引起證據排除的禁止行為是一種程序禁止，稱之為非法取得的證據。然而如果取證中沒有違反程序禁止規則，而僅違反了實體法規定，刑事訴訟法191條補充指出：這種證據被稱之為”以不適當方式”取得的證據，此類證據通常可以使用，并不會引起證據的本身無效。排除規則這種典型的使程度違法行為無效的方法，最主要的目的是用來限制法官在證據取舍評斷中的自由度和保障被告人的相應人身權。證據的排除規則應該遵循絕對主義原則或稱之為強制排除模式，即法律中明文規定的某類證據禁止采用應該是法官所必須遵守的規則，也就是排除規則必須是明確具體地限制排除對象。不排除應該是正常狀態下的例外，當出現某類不明確的禁止行為時，或法律中沒有明文指出的禁止行為，通常不得適用排除規則。換句話說，當某些行為法律未加明確限制為禁止行為，但實際上可由此推論出違反某項規定，通常法律不認為適用排除規則，比如：詢問證人需就某一具體問題發問（第499條1款）。但如果一方當事人向證人詢問前要求他就其所知事實全部加以陳述，那么，這種證人證言是可以使用的。此外，意大利證據法的排除規則還存在一類情況：排除不是因為采取了違反法律禁止的獲證方法，而是僅僅因為證據的獲得是在庭審前，從實質上來說，它不屬于排除規則范疇，但事實上，法律規定了法官為審慎地做出決斷只能使用庭審中獲得的合法證據。按照這條規定，庭審前所做陳述的筆錄是屬于排除范圍之列的。由此看來，庭審就像一個過濾篩，篩出那些未經庭審過程而取得的證據（除例外規定）。如果證據只是偵查階段獲得但未經庭審階段合法取得，那么不能用做最后的判決，因為這些證據已經被庭審之篩排除在外了。
關于非法證據排除規則，我國學者早在立法修改以前就已經提出了很多積極的建議。在立法修改的討論中，有學者就曾提出我國應當確立非法證據排除規則，其具體設計是：“用非法方法獲得的證據，不得作為定案的根據，但是行為嚴重危害國家安全、社會利益的案件除外。前款例外不適用于以刑訊逼供取得的嫌疑人、被告人供述。”[1]然而，令人遺憾的是，在1996年制定的刑事訴訟法中卻僅僅規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，而對于以這些非法方法收集的證據的效力，法律卻沒有做出明確規定，從而使非法證據排除規則沒有真正地建立起來。司法實踐中刑訊逼供屢屢發生，不能不說與立法技術的不周延有關。可以說立法技術在一定意義上對法律的實施具有著非常重要的制約和保障作用。一個好的立法規則可以使法律的實施者能夠清晰明確地適用法律，反之，則會造成法律適用的混亂，從而無法表達出法律的精神和真意。我國刑事訴訟法一方面規定了嚴禁非法取證，另一方面對非法取得的證據卻沒有做出加以排除的規定。這樣，“就存在法律規范不完整，缺乏違反訴訟程序的程序性后果的規定的問題。眾所周知，作為法現象細胞的法律規范須具備三個要素（適用條件、行為模式、法律后果）方能對相應的社會關系做出有力度的調整。刑事訴訟的程序性法律后果，指違反訴訟程序的行為及其結果不被認可，或予以撤銷、否定，或應予補充、修正的法律規定。規定這種程序性法律后果是維護新法設計的訴訟模式權威性的保障。新法雖然對進行刑事訴訟程序的行為設定了不少禁止性規范，但并不都具備完整的法律規范三要素，許多都缺乏否定性制裁后果；有的雖有制裁后果，卻僅是實體的而非程序的。如第43條關于‘嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據’的規定，其后果在刑法中而未在刑事訴訟法中，即違法者要承擔刑法分則規定的刑訊逼供罪的刑事責任，而這種用非法方法收集的證據的程序性后果—原則上不得采信卻沒有，或者說有意回避了。其結果必然是：程序的權威性、經過程序做出的決定的既定力會受到影響，同時又為恣意行為開了方便之門”[2]。可見，法律規定中缺乏對違法行為的制裁處理會使得法律的效力大大降低。這是因為“法律的效力體現在它的強制性及責任機制—違反法律將承擔法律后果。刑事訴訟中法制原則的貫徹，也必須以違法制裁為后盾。例如，采用威逼、引導、利誘取得的供詞和證言無效以及違法搜查逮捕獲取的物證應予排除等等”[3]。對此我國的司法機關在司法過程中也深深地體會到這一點，因此，在后來的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條中規定，“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的被告人的供述應當排除。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”可以說這樣就以司法解釋的形式完善了刑事訴訟法第43條關于非法證據排除的規定。
三、意大利非法證據排除規則對我國的立法啟示
（一）對于非法搜查、扣押取得的實物證據是否排除的問題
無論是我國刑事訴訟法還是最高法院的司法解釋都沒有對以非法搜查、扣押取得的實物證據做出予以排除的規定。筆者認為，非法證據排除規則恰恰應該強調的就是對以非法搜查、扣壓的方法所獲取的證據應當予以排除。這是因為：第一，我國憲法第37條第3款規定，禁止非法搜查公民的身體；第39條規定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。可以說，不受非法搜查是公民的基本權利和重要的憲法權利，如果對于侵犯公民憲法權利而獲得的證據也予以采用的話，就等于對侵犯公民憲法權利行為的認同和放任，其結果不僅僅是侵害某個公民的隱私權，侵害公民的基本自由權，同時更是對憲法尊嚴的侵犯。因此說，對于以非法搜查、扣押取得的實物證據，必須加以排除，以維護憲法的權威和司法的公正。第二，我國隨著庭審方式的轉變和直接言詞原則的確立，將會逐步拋棄書面審理的方式，也就是說法庭的審理和判決活動主要采用言詞陳述的形式，一切審判活動包括法官對審判的指揮、對當事人和證人的詢問、對證據的調查和對判決的宣告，檢察官、自訴人的指控，被告人及其辯護人的防御，證人作證及鑒定人提供鑒定結論等都應采用口頭陳述的形式。由于這種直接言詞方法的采用可以一定程度上排除以非法手段獲取的言詞證據，然而對于以非法手段獲得的實物證據卻無能為力，無依據予以排除。因此，只有法律設計這樣一道屏障，即采納非法證據排除規則，尤其對于以非法行為取得的實物證據予以排除，才能從根本上杜絕非法取證現象，切實保障公民的合法權利。在意大利刑事訴訟法191條中明確強調：違反法律禁令的情況下獲取的證據不得加以使用。如果使用了該證據進行定案，則可以構成任何審級的上訴理由。由此看來，對于一切以非法形式，當然地包括以非法搜查、扣押形式獲得的實物類證據，意大利是持絕對的排除態度的。總之，為了制止和預防警察的非法取證行為，保障憲法和刑事訴訟法中的有關規定得到切實的遵守，對以非法搜查、扣押方式取得的實物證據，應當堅決予以排除。
（二）以秘密偵查手段所獲得的證據是否加以排除的問題
由于我國刑事訴訟法對秘密偵查手段沒有進行明確規定，所以也就更談不上對秘密偵查手段獲得的證據的可采性的規定了。在司法實踐中，公安機關和人民檢察院的偵查人員在偵查過程中，經常使用秘密偵查手段收集犯罪證據，偵查中所得犯罪證據又被當然地用于法庭審判當中，可以說對于秘密偵查活動，沒有明確的法律控制機制。在這樣一種無任何法律程序控制情況下而大量地使用秘密偵查手段，勢必更加嚴重地侵害公民的基本權利。這是因為秘密偵查手段往往是采用一定的技術手段進行的，往往是在公民毫不知情的情況下進行的，因此，這種狀態下對權利侵犯的強度更深。比較來看，在意大利刑事訴訟法第266條中就規定，針對一些特定較重的犯罪，如依法應判處無期徒刑或五年以上有期徒刑的犯罪或涉及麻醉品和精神藥物的犯罪以及武器爆炸物和走私的犯罪等，允許對談話、電話和其他形式的電訊聯系進行現場竊聽。該法第267條規定，公訴人要求負責初期偵查的法官決定進行第266條規定的活動。當存在重大犯罪嫌疑并且為進行偵查工作必須實行竊聽時，采用附理由命令的形式給予批準。在緊急情況下，當確有理由認為可能會因延誤而嚴重影響偵查工作時，公訴人以附理由命令的形式決定竊聽，他應當立即將此決定通知法官，在任何情況下不能超過24小時。法官在做出上述決定后的48小時內決定是否予以認可。如果公訴人的決定在規定的期限內未獲得認可，不得繼續進行竊聽，竊聽獲得的材料也不得加以使用。此外，還具體規定了竊聽的方式、時間、以及具體的實施程序[4]。可見，在刑事訴訟法中對秘密偵查手段的種類、方法、令狀的獲得、令狀的簽發權限等做出明確規定，可以有效地防止警察任意采用秘密偵查手段侵犯公民的隱私權，同時對于以非法的秘密偵查方式獲得的證據不得用于定案當中。
（三）對于私方當事人以不正當方式獲取的證據是否予以排除的問題
我國刑事訴訟法對此沒有做出規定。意大利對此問題的作法是：此類證據可以使用，即不適用于非法證據排除規則。如在意大利刑事訴訟法第191條中的補充規定指出的，如果取證中沒有違反程序法規定，而是以不正當的方式或違反實體法方式獲取的證據，通常此類證據可以使用。原因是，設立非法證據排除規則之價值基礎在于限制國家的權力，即主要用以防止國家權力對公民的憲法權利構成侵犯。
通過上述的比較研究，筆者認為在考慮非法證據排除規則時，應該強調三個方面的要素：第一，主體方面。在整個刑事訴訟過程中，證據的非法取得可能會貫穿于其中，既可能來自于控訴方，有時也可能來自于辯護方，雙方以不合乎法律規范的方式所取得的證據，從廣義上說似乎都應該為非法證據，但是在證據法領域，尤其是刑事證據法領域，非法證據排除規則更應當強調主體的特殊性，即主體應該限定在從事司法工作的國家工作人員，尤其是那些具有偵查權的司法人員，作此規定的目的旨在防止和限制司法行政權的恣意泛濫，進而侵害公民的基本權利。
第二，法律適用方面。應當明確非法證據的尺度和標準，即何為非法，獲取證據的行為違反了何種法律為非法的問題。我們主張非法證據應當強調是主體違反了程序法，程序法是一種權利的象征，是看得見的權利，違反程序法也就意味著侵犯和剝奪了公民的權利，同時程序法的違反又往往不像違反實體法那樣能夠直接受到法律的制裁，如果沒有相應的法律限制違反程序法的行為，則這種行為會越演越烈，而形成一種司法專橫，這為現代社會所不容。
第三，后果設定方面。主體違反程序法規定進行收集證據的活動一定要受到懲罰，這是非法證據排除規則得以落實的根本。當前各類法系所普遍采用的最直接最有效的懲罰是規定以非法行為所獲得的證據不得使用，應當予以排除，當然各國在對非法證據的排除程度上不盡相同。
可見，非法證據排除規則是否在刑事訴訟法中確立以及確立的程度如何，是一個國家在立法過程中價值權衡的問題。一個國家是否確立非法證據排除規則，以及采取何種裁量方式，即在多大程度上排除非法取得的證據，與該國的刑事訴訟的目的所追求的價值觀念有著密切的關系。有些國家由于過于追求發現案件的真實性，往往就會放任非法取證行為，也就是說只要是能夠證明案件的真實的證據就予以采納而不顧及證據的取得是否違法，在這樣的理念支配下的結果就是，國家權力膨脹、公民則失去基本人權保障，它所帶來的直接后果是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯憲法保障的公民基本權利為高昂的代價。相反，有些國家則在兼顧發現真實的情況下，更加側重對公民權利的保護，進而強調對非法證據予以排除。雖然有時排除非法證據可能會在某個案件的調查上阻礙對犯罪的查明和懲治，但是，它所帶來的是公民的一種基本人格尊嚴的保障和安寧穩定的社會秩序。因此，現代法制國家無不把非法排除規則作為一項重要的法律規則。
【作者簡介】
孫維萍，上海交通大學法學院講師。
【注釋】
[1]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證[M].北京：中國方正出版社，1995.
[2]張正德.刑事訴訟法價值評析[J].中國法學，1997,(4)；86-93.
[3]龍宗智.現代刑事訴訟的基本原則[J].社會科學研究，1998,(4):40-17.
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