[ 袁希利 ]——(2012-4-12) / 已閱8560次
我國(guó)刑法第二百三十六條第三款規(guī)定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。作為強(qiáng)奸罪的情節(jié)，雖然輪奸從來不是一個(gè)罪名，但對(duì)量刑卻有著十分重要的意義。實(shí)踐中，輪奸情節(jié)的認(rèn)定尚有不少爭(zhēng)議，導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，影響了法律統(tǒng)一適用的統(tǒng)一性。本著從主客觀相結(jié)合的角度出發(fā)，結(jié)合審判實(shí)踐，就輪奸的認(rèn)定提出自己的粗淺看法。
一、輪奸的構(gòu)成應(yīng)以行為人有共同意思聯(lián)絡(luò)為主觀必備要件。通常認(rèn)為，從主觀要件來看，實(shí)施輪奸的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過意思聯(lián)絡(luò)，意欲實(shí)施輪流奸淫行為。如果行為人之間沒有共同輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，則不構(gòu)成刑法上輪奸的情節(jié)。但另外有觀點(diǎn)認(rèn)為，在特殊情況下，即便行為人之間沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，只要實(shí)施了輪流奸淫的行為，亦應(yīng)認(rèn)定為輪奸。如甲對(duì)被害人丙實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對(duì)丙實(shí)施了奸淫后，為了報(bào)復(fù)丙，乙再次對(duì)丙實(shí)施了奸淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪奸的故意，客觀上實(shí)施了輪奸行為，應(yīng)認(rèn)定為輪奸，而甲只構(gòu)成普通強(qiáng)奸罪。該說的主要依據(jù)是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒有意識(shí)到有人和自己共同犯罪的情形。輪奸是事實(shí)行為，而非規(guī)范行為，在此種情形下，其成立無需行為人有輪奸的意思聯(lián)絡(luò)。
筆者認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)值得商榷，論者未能準(zhǔn)確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點(diǎn)，但多數(shù)意見認(rèn)為，在有些場(chǎng)合存在片面共犯，不過僅限于片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協(xié)力于他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時(shí)才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未給甲奸淫丙提供任何幫助，僅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不構(gòu)成輪奸。甲乙并無輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，乙的行為只能屬于同時(shí)犯。
二、輪奸的構(gòu)成應(yīng)以二人以上實(shí)施奸淫行為為客觀必備要件。在我國(guó)刑法中，輪奸屬于情節(jié)加重犯，即只有在強(qiáng)奸過程中具有輪奸情節(jié)的才構(gòu)成情節(jié)加重犯。輪奸不是一種犯罪形態(tài)，不存在既遂、未遂的問題，只存在構(gòu)成與否的情形。因此，對(duì)“輪奸”的正確理解就成為審理這類案件的重點(diǎn)。
我國(guó)刑法二百三十六條第三款規(guī)定了強(qiáng)奸罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪奸婦女的”。首先從語(yǔ)義上分析，輪奸應(yīng)當(dāng)是“輪流奸淫”的簡(jiǎn)略表述，側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是“奸淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)一名婦女實(shí)施控制，并分別奸淫的，即使時(shí)間間隔較長(zhǎng)，甚至不在同一地點(diǎn)實(shí)施奸淫的，都視為輪奸。但是，不能把“輪流奸淫”簡(jiǎn)單等同于“輪流強(qiáng)奸”，因?yàn)閺?qiáng)奸是典型的復(fù)合行為，既要求有強(qiáng)制行為，又要求有奸淫行為。如果僅有強(qiáng)制行為，沒有二人以上的奸淫行為，則不能認(rèn)定為輪奸；其次，從立法本意上理解，在強(qiáng)奸共同犯罪中，當(dāng)2人以上輪流奸淫的情形出現(xiàn)，與1人奸淫相比，對(duì)被害人的身心傷害更大，有著更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以才加重對(duì)被告人的處罰。如果將“輪奸”擴(kuò)大解釋為共同強(qiáng)奸，顯然與立法本意不符；最后，由于輪奸不是獨(dú)立的罪名，而是加重處罰的量刑情節(jié)，因此，不存在既遂、未遂問題。只有主觀上有輪奸的故意，且共同實(shí)施了強(qiáng)制行為，但沒有客觀上的輪流奸淫，就不能認(rèn)為輪奸成立。
在輪奸犯罪中，對(duì)個(gè)別人未予奸淫的，應(yīng)視不同情況處理。一是僅有2人的意欲輪奸的。如果基于輪奸的共同故意，且共同對(duì)被害人實(shí)施了強(qiáng)制手段，其中1人實(shí)施了奸淫，另1人未予奸淫，此時(shí)，就不構(gòu)成輪奸，只能構(gòu)成普通的強(qiáng)奸共同犯罪；二是有3人以上意欲輪奸的。如果其中1人實(shí)施了奸淫，其他人僅有強(qiáng)制行為而無奸淫行為的，也只構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪，而不構(gòu)成輪奸；三是在3人以上行為人中有2人以上實(shí)施奸淫行為，個(gè)別人未予奸淫的，符合2人以上輪流奸淫的規(guī)定，各行為人均構(gòu)成輪奸。因?yàn)樵诖朔N情形下，進(jìn)行了強(qiáng)行性交的人的行為可以看成是沒有進(jìn)行性交的人的行為。不過，由于未予奸淫的行為人只有輪奸故意，僅實(shí)施了強(qiáng)制行為，說明其在共同犯罪中所起的作用是較輕的，地位是較為次要的，因此可以按照從犯來處理，但不影響輪奸情節(jié)的認(rèn)定。
三、輪奸的構(gòu)成不以行為人系共同犯罪為前提，應(yīng)當(dāng)以行為共同說來考量。在有刑事責(zé)任能力的行為人和無刑事責(zé)任能力的行為人共同強(qiáng)行輪流奸淫同一婦女的場(chǎng)合，是否構(gòu)成輪奸有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)從輪奸系共同犯罪的理論出發(fā)，認(rèn)為輪奸屬于共同犯罪中的共同實(shí)行犯，需要2人或2人以上構(gòu)成強(qiáng)奸罪為基礎(chǔ)，可是，由于其中一人無刑事責(zé)任能力，因而2人不構(gòu)成共同犯罪，也就談不上構(gòu)成輪奸；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“2人以上”輪奸只是強(qiáng)奸罪的量刑情節(jié)，與是否構(gòu)成共同犯罪無關(guān)，此種情形下，對(duì)有刑事責(zé)任能力者應(yīng)當(dāng)適用“2人以上輪奸”的規(guī)定。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是：輪奸是強(qiáng)奸罪中一個(gè)具體的量刑情節(jié)，是一個(gè)事實(shí)行為和客觀違法行為，而不是規(guī)范行為。換言之，輪奸注重的是行為人共同造成被害人遭受侵害的客觀事實(shí)，是一種現(xiàn)實(shí)存在。至于就行為人而言是否承擔(dān)責(zé)任則不是法條所關(guān)心的事情，從傳統(tǒng)犯罪論體系出發(fā)，就不能認(rèn)為輪奸以行為人成立共同犯罪為前提。同時(shí)，要判斷上述行為的性質(zhì)，必須從行為所侵害的法益著手進(jìn)行分析。在我國(guó)刑法中，強(qiáng)奸罪是侵犯人身權(quán)利的犯罪，是對(duì)婦女拒絕和與之不具有婚姻關(guān)系的男子發(fā)生性交的權(quán)利和幼女身心健康權(quán)利的侵犯。婦女的性權(quán)利，主要是一種拒絕權(quán)，或者稱作貞操權(quán)，是女性自由處理自己性生活的權(quán)利。女性被一人數(shù)次強(qiáng)奸與被多人同時(shí)奸淫，其受到的傷害是有重大區(qū)別的。在立法上，將輪奸作為強(qiáng)奸罪加重處罰的情節(jié)，說明了輪奸對(duì)女性侵害的嚴(yán)重性。從客觀主義刑法的基本立場(chǎng)來看，衡量一個(gè)行為是否具有社會(huì)危害性及其程度，是以被害人受到的侵害為根據(jù)的。在輪奸情節(jié)中，被害人受到的侵害僅與受到2人輪流奸淫有關(guān)，而行為人是否具有刑事責(zé)任能力，絲毫不會(huì)減輕被害人所遭受侵害的程度。因此，輪奸情節(jié)的成立不需要以共同犯罪為前提，只要行為人伙同他人，在同一時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一婦女或幼女，先后連續(xù)、輪流實(shí)施了奸淫行為即可，而不要求各行為之間必須構(gòu)成刑法規(guī)范意義上的犯罪。此時(shí)，對(duì)無刑事責(zé)任能力者，可不作犯罪處理，而對(duì)有刑事責(zé)任能力的行為，則認(rèn)定其行為構(gòu)成輪奸。
（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）
