[ 徐小飛 ]——(2012-4-16) / 已閱6406次
物業(yè)服務(wù)糾紛具有多發(fā)性、群體性、法律關(guān)系復(fù)雜性和難以調(diào)處性，給全國(guó)各地法院帶來(lái)了不小的審判壓力。由于合同法規(guī)定的有名合同類(lèi)型中并無(wú)物業(yè)服務(wù)合同，許多物業(yè)服務(wù)合同糾紛難以直接按合同法解決。因此，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)及法律適用存在爭(zhēng)議。
物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)
對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)，理論上有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同屬于委托合同，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)服務(wù)企業(yè)處于受托人的地位。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同屬于勞務(wù)合同，物業(yè)服務(wù)合同是完成工作（提供勞務(wù)）的合同，業(yè)主是雇主，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是勞務(wù)的提供者。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同約定物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供一定的服務(wù)，對(duì)小區(qū)物業(yè)進(jìn)行管理，是一種承攬合同。筆者認(rèn)為：
第一種觀點(diǎn)難以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主不用為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任。其次，合同法第三百九十九條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)，但在物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)服務(wù)活動(dòng)中，業(yè)主只有監(jiān)督權(quán)，而沒(méi)有干涉和指揮權(quán)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也沒(méi)有服從業(yè)主指示的忠實(shí)義務(wù)。
第二種觀點(diǎn)難以成立。首先，雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務(wù)是自然人通過(guò)自己的技能和經(jīng)驗(yàn)完成雇主所要求的任務(wù)，而物業(yè)服務(wù)合同的受雇人即物業(yè)服務(wù)企業(yè)，則是依法設(shè)立的專(zhuān)業(yè)企業(yè)，它依靠自身的資金實(shí)力、專(zhuān)業(yè)人員的配備以及綜合性的管理服務(wù)能力提供物業(yè)服務(wù)。其次，雇傭合同的受雇人在完成工作的過(guò)程中通常要聽(tīng)從雇傭人的安排和指揮，而物業(yè)服務(wù)合同的受托人在完成物業(yè)服務(wù)過(guò)程中具有更強(qiáng)的獨(dú)立性，只需遵從法律與合同即可，在具體事務(wù)上不必聽(tīng)命于業(yè)主的支配。
第三種觀點(diǎn)也難以成立。在承攬合同中，承攬人提供的勞務(wù)表現(xiàn)為一定的物化勞動(dòng)，其勞動(dòng)成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)的結(jié)果，具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔，社會(huì)秩序良好等，不是表現(xiàn)為特定的產(chǎn)品。因此，業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)的狀況的檢查是一種實(shí)時(shí)的過(guò)程監(jiān)督、隨時(shí)檢查，而不是對(duì)合同履行的最后成果的檢查。
綜上分析，物業(yè)服務(wù)合同因其在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)合同有明顯的區(qū)別，在現(xiàn)行合同法規(guī)定的15種有名合同中很難直接進(jìn)行法律適用。物業(yè)服務(wù)合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施提供有償服務(wù)的合同，其內(nèi)容不僅有對(duì)全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理和小區(qū)秩序的維護(hù)，還涉及到對(duì)業(yè)主個(gè)體相關(guān)財(cái)產(chǎn)的保管，以及對(duì)共有物業(yè)設(shè)施的維護(hù)、更換、妥善利用等。物業(yè)服務(wù)企業(yè)在很大程度上是以提供服務(wù)的形式進(jìn)行的，它具備提供服務(wù)類(lèi)合同的所有法律特征，但它與合同法規(guī)定的6種提供服務(wù)類(lèi)合同和尚未被有名化的其他提供服務(wù)類(lèi)合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對(duì)號(hào)入座，因而是一種全新類(lèi)型的提供服務(wù)的合同。
物業(yè)服務(wù)合同的法律適用
有名合同與無(wú)名合同的區(qū)分意義在于法律適用上的規(guī)則不同。有名合同適用合同法分則或者其他法律的明文規(guī)定，具有直接性。對(duì)無(wú)名合同的法律適用，理論界存在著三種意見(jiàn)：一是吸收原則，吸收原則將合同分為主要內(nèi)容和次要內(nèi)容，在法律效果上次要內(nèi)容被主要內(nèi)容吸收。二是結(jié)合原則，結(jié)合原則認(rèn)為應(yīng)分解各種無(wú)名合同的規(guī)定，尋求其法律要件，以發(fā)現(xiàn)能適用的法律，并加以調(diào)和統(tǒng)一，創(chuàng)造一種混成法。三是類(lèi)推適用原則，類(lèi)推適用原則是指，法院在處理具體的無(wú)名合同案件時(shí)，由于法律無(wú)明文規(guī)定，則比照最相類(lèi)似的有名合同的法律法規(guī)或立法意圖、法理精神，對(duì)案件作出裁判的一種方式。目前，大多數(shù)國(guó)家的立法及學(xué)者主張類(lèi)推適用原則。
物業(yè)服務(wù)合同作為一種無(wú)名合同，在法律適用上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的特點(diǎn)確定相適應(yīng)的適用法律。筆者認(rèn)為，要使物業(yè)服務(wù)合同糾紛得到公平、公正、合理的解決，法院應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：
1.遵循合同法的基本原則和總則的規(guī)定 合同法規(guī)定了當(dāng)事人合同行為應(yīng)該符合平等、自由、公平、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則，當(dāng)事人訂立的合同無(wú)論是有名合同還是無(wú)名合同，都要符合合同法的基本原則。物業(yè)服務(wù)合同作為合同的一種類(lèi)型，當(dāng)然應(yīng)受合同法總則的調(diào)整。
2.尊重當(dāng)事人意思自治 物業(yè)服務(wù)合同是指業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)之間訂立的，由物業(yè)服務(wù)企業(yè)為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付相應(yīng)報(bào)酬的協(xié)議。物業(yè)服務(wù)合同具有諾成性、有償性、雙務(wù)性等特點(diǎn)。法院在解決物業(yè)服務(wù)合同糾紛時(shí)，要確認(rèn)當(dāng)事人直接地位平等的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，依法對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，要充分尊重當(dāng)事人的意思表示，從而體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的完整性和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的一般原則。
3.準(zhǔn)確適用法律法規(guī) 法院在查明案件事實(shí)、厘清物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)在關(guān)系之后，要準(zhǔn)確適用法律。無(wú)具體可適用的法律，則依據(jù)民法通則、合同法的一般原則，無(wú)一般原則的，依據(jù)法理、學(xué)理解釋?zhuān)部山梃b參考我國(guó)法院以前所作的判例。
4.進(jìn)行類(lèi)推適用 在適用有關(guān)法律類(lèi)推處理物業(yè)服務(wù)合同案件時(shí)，要主要把握三點(diǎn)：第一點(diǎn)，法律法規(guī)沒(méi)有明確具體關(guān)于物業(yè)服務(wù)有關(guān)規(guī)定是適用法律類(lèi)推的前提條件；第二點(diǎn)，物業(yè)服務(wù)合同的法律關(guān)系性質(zhì)與相類(lèi)似法律的基本一致性是適用法律類(lèi)推的關(guān)鍵；第三點(diǎn)，物業(yè)服務(wù)合同案件類(lèi)推原則與約定從優(yōu)原則的有機(jī)統(tǒng)一是適用法律類(lèi)推原則的理想效果，以維護(hù)當(dāng)事人真實(shí)意思表示，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立物業(yè)服務(wù)合同所追求的目的。
（作者單位：北京市延慶縣人民法院）
