[ 梁曉勝 ]——(2012-4-21) / 已閱36942次
摘要：屬地原則與屬人原則沖突的情形大概有三種：國際刑事管轄沖突，區(qū)域刑事管轄沖突，區(qū)際刑事管轄沖突。三種情況下的沖突，我認(rèn)為總體來說，還是以屬地原則為主，輔以屬人原則解決。
關(guān)鍵詞：屬地原則 屬人原則 國際刑事管轄沖突 區(qū)域刑事管轄沖突區(qū)際刑事管轄沖突
一、屬地原則與屬人原則
我國刑法第六條屬地管轄規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”這里的屬地管轄權(quán)原則 ，即以當(dāng)事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為管轄權(quán)的連接因素而形成的原則。換言之，只要這個(gè)案件當(dāng)中有一方當(dāng)事人的住所地或者居所地在法院所在國，或者說這個(gè)案件的標(biāo)的物在法院所在國，那么這個(gè)國家的法院就能夠?qū)@個(gè)案件進(jìn)行審理，這個(gè)國家的法院就對(duì)這個(gè)案件取得了管轄權(quán)。
刑法第七條屬人管轄規(guī)定，“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”這里的屬人管轄權(quán)原則是指以當(dāng)事人的國籍作為管轄的連接因素而行使管轄權(quán)的原則。換言之就是當(dāng)事人雙方當(dāng)中的一方或者雙方是具有法院所在國的國籍的，那么這個(gè)國家的法院就有權(quán)管轄這個(gè)案件。比如說一個(gè)中國的公民在美國跟一個(gè)美國的公民簽訂了一個(gè)合同，合同的簽訂地在美國，合同履行地也是在美國，同時(shí)合同的糾紛也發(fā)生在美國，根據(jù)屬人管轄原則，由于案件的一方當(dāng)事人是中國人，所以中國法院也能夠管轄這個(gè)案件。
二、刑事管轄的沖突情形
刑事管轄沖突的情形，主要有國際刑事管轄沖突，區(qū)域刑事管轄沖突，區(qū)際刑事管轄沖突。國際刑事管轄沖突，是國際刑事審判機(jī)構(gòu)與各主權(quán)國家之間，或各主權(quán)國家之間，針對(duì)某種國際犯罪、跨國犯罪或者具有涉外因素的罪行，在刑事法律的具體適用上產(chǎn)生的沖突。 區(qū)域刑事管轄沖突，應(yīng)指某區(qū)域內(nèi)（注：“區(qū)域”一詞出現(xiàn)在早期的法律文本中是1919年的《國際聯(lián)盟盟約》第21條，該條規(guī)定：“國際協(xié)議如仲裁條約或區(qū)域協(xié)商……”。區(qū)域辦法和區(qū)域組織的法律地位得到進(jìn)一步發(fā)展是1945年的《聯(lián)合國憲章》第8章（第53 條）“區(qū)域辦法”，該條規(guī)定：“本憲章不得認(rèn)為排除區(qū)域辦法或區(qū)域機(jī)關(guān)、用以應(yīng)付關(guān)于維持國際和平及安全而宜于區(qū)域行動(dòng)之事件者；但以此項(xiàng)辦法或機(jī)關(guān)及其工作與聯(lián)合國之宗旨及原則符合者為限；……”。），國家間（并不一定包括該區(qū)域內(nèi)的所有國家）在刑事法律適用上的沖突或抵觸。這種沖突既包括區(qū)域內(nèi)各國之間的沖突，也包括各國國內(nèi)法與區(qū)域法的沖突。①區(qū)際性刑事管轄沖突，即一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的不同地區(qū)，對(duì)相關(guān)罪行在適用刑事法律上存在的差異與沖突。
三、三種沖突情形分析
（一）國際刑事管轄沖突
在國際社會(huì)，刑事管轄權(quán)發(fā)生實(shí)際沖突的表現(xiàn)形式，有兩種，其一是案件發(fā)生后還沒有處理前的爭(zhēng)管；其二是一個(gè)國家在他國行使了刑事管轄權(quán)后，再次對(duì)案件起訴、審判和處罰。前一個(gè)簡稱“爭(zhēng)管”，后一個(gè)簡稱“重新起訴”。
公民在國家領(lǐng)域外犯罪或者其法益受到侵害，其國籍國享有刑事屬人管轄權(quán)(積極的屬人管轄權(quán)和消極的屬人管轄權(quán))，但是公民所在地國家享有刑事屬地管轄權(quán)。可見，在國外犯罪的公民，受到了國籍國的刑事屬人管轄和所在地國的刑事屬地管轄。這就是雙重刑事管轄權(quán)帶來的國際間的管轄權(quán)沖突，也就是爭(zhēng)管。在這種情況下，刑事屬地管轄在刑事管轄權(quán)中比屬人管轄具有天然的優(yōu)勢(shì)地位。理由有二：1、犯罪行為通常對(duì)行為地產(chǎn)生的影響最大；2、一國要對(duì)本國公民適用本國刑法，需要滿足二個(gè)前提條件，即一是對(duì)該犯罪的公民擁有管轄權(quán)，二是實(shí)際上控制了該犯罪的公民。如果公民人在所在地國，而所在地國(犯罪地國)與國籍國之間沒有引渡條約，那么國籍國就不能實(shí)際有效地控制犯罪公民。反觀，所在地國就不同了，所在地國（犯罪地國） 本身就有對(duì)犯罪公民實(shí)際控制的優(yōu)勢(shì)，并且對(duì)犯罪行為的調(diào)查更為方便，所以，在這種情況下，當(dāng)國際間屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，我認(rèn)為最好適用屬地管轄。②
公民在所在地國犯罪的，受所在地國基于刑事屬地管轄權(quán)的行使而進(jìn)行的審判和刑罰。但是其國籍國并未因此而放棄對(duì)其適用本國刑法的屬人管轄權(quán)，一旦公民返回國內(nèi)，其仍將因?yàn)樵趪獾姆缸镄袨槎艿奖緡痉C(jī)關(guān)的追訴。如我國刑法第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。”表明公民可能因?yàn)樵趪馑傅耐皇聦?shí)而受到犯罪地國和國籍國的雙重審理，即重新起訴。無論是公民在國家領(lǐng)域外犯罪受到的雙重管轄還是雙重審判，其根源均可以歸結(jié)為國籍國的刑事屬人管轄權(quán)與犯罪地國的刑事屬地管轄權(quán)的的沖突造成的
（二）區(qū)域刑事管轄沖突
目前世界上主要的區(qū)域性組織有：美洲國家組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、歐洲聯(lián)盟、非洲統(tǒng)一組織、東南亞國家聯(lián)盟。以歐洲聯(lián)盟法及其成員國法之間的關(guān)系為例，歐洲聯(lián)盟法，并不是法國、德國、意大利等成員國的國內(nèi)法，而且歐盟法雖然是以《馬斯特里赫特條約》（該條約是在《歐洲煤鋼共同體條約》、《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》、《歐洲原子能條約》和《單一歐洲法令》基礎(chǔ)上形成）及其他條約作為其法律淵源，仍不是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系（主要是國家間關(guān)系）的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總體③。因此，不具有一般意義的國際法地位。當(dāng)犯罪行為發(fā)生在歐盟區(qū)域內(nèi)會(huì)出現(xiàn)兩種情形：一種是犯罪要件不存在跨越，在一個(gè)國家中完成，另一種是某一犯罪要件發(fā)生了跨越，犯罪要件在不同國家完成。無論構(gòu)成犯罪的要件是否存在跨越，在歐盟法與成員國法同時(shí)可以適用，具有競(jìng)合的管轄權(quán)時(shí)，原則上是歐盟法優(yōu)于成員國法，不易導(dǎo)致沖突的發(fā)生；但當(dāng)歐盟法適用出現(xiàn)困難時(shí)，特別是當(dāng)構(gòu)成犯罪的要件跨越了該區(qū)域內(nèi)的兩個(gè)或兩個(gè)以上國家時(shí)，與犯罪有關(guān)聯(lián)的國家如果均主張刑事管轄權(quán)，便產(chǎn)生了該區(qū)域內(nèi)的區(qū)域刑事管轄沖突。④20世紀(jì)后的歐洲開始致力于刑事管轄衝突的解決機(jī)制，既然各國刑事管轄衝突無可避免，各國能做的就只有透過刑事司法的合作。首先，在屬人管轄問題上致力于引渡的改革與簡化，但在歷次的引渡公約中，最關(guān)鍵的國民不引渡原則，始終由于歷史傳統(tǒng)、內(nèi)國憲法及引渡法上的限制而無法突破，讓領(lǐng)域外犯罪的本國國民逃避了制裁。
之后，歐洲發(fā)展出代理原則及權(quán)限移轉(zhuǎn)原則，但因這兩項(xiàng)原則遷就犯罪人之所在而由國籍國或居住地國審理，畢竟不如犯罪地國依屬地原則處罰來得洽當(dāng)，成效似乎不彰，實(shí)務(wù)上，藉助此種司法互助的案例少之又少，引渡仍是第一首選，當(dāng)引渡已沒有可能性，而國家又無法或不愿進(jìn)行一造缺席判決時(shí)，刑事訴追移轉(zhuǎn)管轄才是次佳的考慮。尤其在英屬法系國家因?yàn)橄騺碇鲝埖氖菍俚卦瓌t，因此從未使用刑事訴追移轉(zhuǎn)管轄制度來避免管轄衝突的問題。
時(shí)至2002年，歐盟最新的發(fā)展則是歐盟理事會(huì)于2002年通過的歐盟逮捕令架構(gòu)協(xié)定，這套制度讓歐盟各國對(duì)于在其境內(nèi)犯罪并逃匿他國之人，都能發(fā)布?xì)W盟逮捕令，被通緝之人犯即使是本國國民或居住于本國之公民，亦應(yīng)解送至發(fā)布國，由犯罪地國審理，落實(shí)由屬地管轄之原則。⑤因此，在區(qū)域刑事管轄屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮適用屬地原則。
（三）區(qū)際刑事管轄沖突
關(guān)于區(qū)際刑事管轄屬地原則與屬人原則沖突時(shí)，多數(shù)學(xué)者主張區(qū)際刑事管轄的沖突應(yīng)參考屬地原則（注：如有人認(rèn)為：貫徹“一國兩制”政策，屬地原則應(yīng)適用于涉及香港的管轄問題，所以犯罪地的法院應(yīng)具有管轄權(quán)。）⑥，而不宜適用屬人原則。
我認(rèn)為，嚴(yán)格國際法意義上的刑事管轄基本原則不應(yīng)適用于我國區(qū)際刑事管轄權(quán)的確認(rèn)。因?yàn)椋@些原則適用的前提是不同的國家、或不同國籍的人，以及所保護(hù)的共同的國家利益和國際秩序，是一國出于主權(quán)觀念而爭(zhēng)取的國家刑事管轄權(quán)；而我國內(nèi)地與特別行政區(qū)之間不存在主權(quán)問題。從這個(gè)層面上看，則不存在屬地原則與屬人原則沖突問題，但實(shí)際上卻有沖突，因此，沒有必要考察屬人原則和屬地原則的深層內(nèi)涵，但可利用這兩個(gè)原則確定由誰來行使管轄權(quán)。我們可將屬人原則和屬地原則演繹為：屬人原則——居所地身份原則；屬地原則——犯罪地原則。《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅 在解決我國區(qū)際刑事法律沖突時(shí)，可以以犯罪地原則為主，只要行為或結(jié)果在一地區(qū)內(nèi)的，該地區(qū)即具有管轄權(quán)；輔以居所地身份原則，即當(dāng)犯罪地原則于適用中出現(xiàn)障礙時(shí)，可以考慮適用行為人居所地的身份來確認(rèn)刑事管轄權(quán)的行使。
總之，從以上三種情形來看，我認(rèn)為，當(dāng)屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用屬地原則，輔以屬人原則。
注釋：
①《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅
② 參見趙秉志.國際區(qū)際刑法問題探索[M].北京：法律出版社,2002.147-149.
③參見梁西主編：《國際法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第3頁
④同上①《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅
⑤http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/39008
⑥參見趙秉志、孫力：《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間互涉刑事法律問題研究》，《中國法學(xué)》1993年第2期
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