[ 周玉 ]——(2012-4-23) / 已閱7216次
隨著當今社會行政違法案件的隱蔽性、復雜性程度的加強，行政主體為了有效、全面地收集行政違法行為的事實資料和證據材料，在行政管理領域廣泛運用非常規的行政調查方式——行政誘惑調查，并將此方式取得的證據作為具體行政決定的依據，其中最為爭議的就是發生在上海的“釣魚執法”事件。對此，學界爭議的焦點是行政誘惑調查獲取的證據是否具有可采性，能否作為定案依據。結合對行政法領域非法證據排除的矛盾性分析，本文對“機會提供型”誘惑調查取證持肯定態度，可以作為合法證據進行采納；而對“犯意誘發型”誘惑調查取證則持否定態度，認定其為非法證據，不能作為定案依據。
一 行政誘惑調查的含義
行政誘惑調查并不是行政法上的概念，而僅是理論界使用的稱謂，也有將其稱為“釣魚執法”、“陷阱取證”或者俗稱“做籠子”。雖使用名稱不同，但其內涵實質是相同的。因為誘惑調查作為專業術語，最早運用于刑事領域,源自美國的“偵查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事偵查中的一種特殊偵查手段，具體指“偵查主體為了查明某些具有隱蔽性的案件，設置圈套或誘餌等誘惑方式誘發犯罪行為，或者根據犯罪活動的傾向提供實施犯罪的條件和機會，待犯罪行為實施時或結果發生后，當場將其拘捕的一種特殊偵查手段”。出于應對行政違法現象的復雜性、查處難度大等特性，行政調查活動也逐漸援用類似做法。因此，通過實踐改造，“行政誘惑調查”這個概念就被引入到行政領域中使用。
行政執法人員行使職權的具體方式、內容、對象不盡相同，在行政誘惑調查的過程中，也會呈現出不同的類型。由于目前行政誘惑調查在行政領域的研究缺位，同時行政誘惑調查的前身乃是誘惑偵查，兩者之間在很大程度上具有相似性及相關性。因此，借鑒刑事領域的誘惑偵查的分類，行政誘惑調查分為“機會提供型”與“犯意誘發型”。 所謂“犯意誘發型”是指設誘人促使受誘人產生犯罪意圖并實施犯罪行為后實施抓捕，其主要特征是受誘人原本是沒有犯罪意圖，在設誘人采取了“主動行為”或“積極行為”后，致使受誘人在刺激性誘惑下實施了犯罪行為。“機會提供型”即受誘人已經具備犯罪意圖，設誘人只是為其提供實施犯罪的條件和機會。
基于上述的分析，可以嘗試對行政誘惑調查作如下定義：行政執法人員為了查處某些復雜、隱蔽性強的違法行為，通過特意設計某種誘發相對人實施違法行為的情境或為其提供條件和機會，從而得以收集信息資料和證據的一種特殊的調查方式。
二 非法證據排除的矛盾性分析
行政誘惑調查引起的理論爭議主要體現在通過行政誘惑調查的方式獲取的相關證據能否作為有效的行政決定或行政訴訟定案依據，即非法證據排除問題。對于非法證據排除問題，學界存在矛盾性的觀點。
馬懷德教授在其著作中提到：“行政機關不得把通過違法手段制作和調取的事實材料作為定案依據。認定證據的合法性應該包括形式合法、來源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“釣魚執法”采用引誘、欺詐、脅迫甚至暴力的方式取證，違反了執法取證的要求，以這種方式獲取的證據是無效的，不能作為行政行為的定案依據。但是在他同一著作中又提到“非法證據規則是有嚴格限制的，并非所有不具備合法性的證據都應當排除。非法證據的最初目的在于限制警察權的濫用，保護公民權利，所以即使在非法證據規則的典型國家——美國，非法證據規則也僅將法律實施官員依非法手段取得的證據排除。”
章劍生教授也認為“行政機關違法的手段取得書證、物證和視聽資料等證據，在行政訴訟中應都排除出去，否則，對具體行政行為的司法審查可能失去應有的意義。”但馬上又說：“如果行政機關非法取得的證據具有客觀性、關聯性，能夠證明當事人的行為違法，那么否定此類證據的證明力就可能放任其違法行為而無法予以追究，給國家、社會或其他公民的合法權利造成損害”。他認為對于違法取得的證據能否作為定案依據，實際上往往與一個國家對人權的重視與保護程度相關。對于違法證據的轉化問題，按照法定的條件和程序區別對待，“口供應當從違法證據轉化的可能性中排除出去，而對于其他如違法物證材料，經過一定的機關通過法定程序審批后，就可以成為定案”。
兩位專家的觀點，看似前后矛盾，其實是遵循了客觀真實與法律原則價值之間的平衡。客觀真實是采取必要合理手段對一些復雜性、查處難度大的行政違法行為進行調查，有利于維護公共利益、最大限度保障行政相對人的權益。非法證據排除原則的價值在于適時吸收客觀事實的要求，這樣既符合客觀真實，又能維護法律的權威、延續法律的生命。于是，在兩種價值之間，我們可以提出這樣的觀點，即區別對待“犯意誘發型”和“機會提供型”兩種類型方式所獲取的證據效力。
三 行政誘惑調查證據的可采性
在行政管理中，行政主體作出的任何一項行政決定都不能是主觀臆斷的，必須具有相關的信息情報和資料，正如“情報就像是機器的燃料，沒有燃料機器就無法運轉”。在強調依法行政的當今社會，“信息之于規制，猶如血液之于生命”。行政執法人員通過誘惑調查可以收集到大量的證據資料，既包括物證、證人證言，也有視聽資料、錄音錄像等證據。這些證據是否具有可采性，能否作為定案依據。這就涉及到我國訴訟法學界對待“毒樹”與“毒果”問題的看法，其一是“砍樹棄果論”，其二是“砍樹食果論”。具體到本文對行政誘惑調查證據分析問題上，我們認為不能套用上述兩種看法，而應具體問題具體分析。
一、“機會提供型”誘惑調查獲取的證據屬于合法性證據
我國《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題規定》第五十七條、最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”從中可以得出，原則上通過合法的形式獲得的證據，一般都具有可采性，可以作為定案依據，否則就不可采。因此，“機會提供型”誘惑調查獲得的證據是否具有可采性，就取決于這種調查方式是否合法。
首先，“機會提供型”誘惑調查是依法進行的。因為受誘人實施違法行為的動因來自于自身潛在的犯意，與設誘人的誘惑沒有直接的、必然的因果聯系，行為人的行為無論在主觀上還是客觀上都具有一定的真實性，其實施違法行為是明顯的。行政執法人員在實施“機會提供型”誘惑調查的“引誘”行為是“被動行為”或“消極行為”而不是“主動行為”或“積極行為”。被調查人的違法行為意圖是自發產生的，并不是行政執法人員強行植入或誘發產生。
其次，“機會提供型”誘惑調查，是在被調查人具有實施違法行為意圖后，行政執法人員從客觀行為及主觀心理推測其違法意圖，從而為其提供實施違法行為的外部壞境條件與機會，這種調查取證的方式并未超過必要的限度。我國現行法律對行政調查的具體方法沒有明確規定，由行政特點決定，行政主體對具體采用何種調查方式享有自由裁量權，只要不超過作為一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就應該被肯定和接受。并且“機會提供型”誘惑調查有利于查獲更多隱蔽性的違法行為，使廣大公民免受非法行為的侵害。若不采用這種誘惑調查的方式，則有可能放縱違法行為，使公民及其他組織的合法權益處于危險之中，損害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于學者對非法證據排除的矛盾性觀點，不能將“機會提供型”誘惑調查視為非法證據，從某個層面還應將其視為合法證據，具有可采性。
二、“犯意誘發型”誘惑調查是非法證據
首先，行政調查主體明知被調查對象沒有非法意圖，而故意主動對受誘人實施誘惑，從而獲取證據。受誘人的犯意完全依賴于設誘人的誘惑，受誘人雖然在客觀上實施了違法行為，但其主觀上是被動的，是被設誘人強行拉入設置的“陷阱”當中，設誘人與受誘人之間的行為不存在直接的因果聯系。這種方式的誘惑調查在性質上已經發生了變化，不再是單純的為查明事實獲取證據，而是引誘、制造違法行為，本身具有侵權性與非法性，不能為下一步的行政決定提供依據。馬懷德教授指出，“對于行政調查的方法，行政機關享有自由裁量權，但必須遵守比例原則，具有必要和合理的聯系，否則構成違法取證，可以按照非法證據排除規則予以排除”。
其次，在刑事領域，對“犯意誘發型”誘惑偵查所獲得的證據都持非法的觀點，只是限承認了“機會提供型”誘惑偵查的合法性，認為以這種方式偵查的證據并未違反法律規定，可以作為合法證據加以認定。如我國有學者認為，“機會提供型刑事誘惑偵查”取得的證據并未超過法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法實踐中和理論界都被認可。在國外，許多國家也采用有限制的承認誘惑偵查之證據的合法性效力，美國、日本、瑞士、葡萄牙都有相關的立法規定。在我國臺灣地區，其最高法院認為，“機會提供型刑事誘惑偵查，取得證據之過程既未違反法定程序，亦未侵犯人權，復有利于公共利益之維護，自應具有證明力”。
在注重效率與公平兼顧的行政領域，有限承認“機會提供型”誘惑調查的效力，認定“犯意誘發型”誘惑調查違法，是行政管理中的理性選擇，使行政調查過程既能獲得最大的行政效益，又能使相對人的權益得到最大程度的保障。
（作者單位：江西省峽江縣人民法院）
