[ 張旭科 ]——(2003-9-30) / 已閱47400次
關(guān)于不安抗辯權(quán)的法律思考
張旭科 孫佳楣
摘要：不安抗辯權(quán)，是大陸法系國家現(xiàn)代合同法的重要制度，該制度最初起源于德國民法，對許多國家的合同立法產(chǎn)生了重大的影響。我國1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》將不安抗辯權(quán)作為一項新的重要的合同履行制度加以確立，目的在于防止合同糾紛、合同欺詐，保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。對于不安抗辯權(quán)制度，雖然自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其在合同法頒布以后，理論界和實務(wù)界都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多,但系統(tǒng)論述不安抗辯權(quán)制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，本文結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者專家的觀點和我國合同法的實踐，著重對不安抗辯權(quán)的立法淵源、適用條件、法律效力、合理性以及與預(yù)期違約制度的關(guān)系等重要問題作了比較深入的探討，客觀評價了我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度，并有針對性地提出了一些如何完善我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度的建議。
關(guān)鍵詞:合同法 抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán) 預(yù)期違約
1 引言
1999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結(jié)束了我國長期缺乏統(tǒng)一合同法的歷史。可以說，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經(jīng)驗以及學(xué)者的學(xué)說理論，在某些方面還有突破性的發(fā)展。然而，在這樣一個繼承、發(fā)展、突破的過程中，如何消化傳統(tǒng)的合同法制度，使世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗成功移植到中國的法制建設(shè)中，并能夠接納新理論、新經(jīng)驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復(fù)雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創(chuàng)造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產(chǎn)生的，它有一定的法學(xué)知識資源和理論背景。不安抗辯權(quán)就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學(xué)知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。
應(yīng)該說，不安抗辯權(quán)的理論和制度對當(dāng)今世界諸多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大影響。而如今要將其納入我國現(xiàn)行的法律制度體系并使之發(fā)揮預(yù)期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權(quán)制度到底是什么樣的？它能否在我國現(xiàn)行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預(yù)期違約制度的邏輯關(guān)系？現(xiàn)行立法有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務(wù)界的人士都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統(tǒng)論述不安抗辯權(quán)制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)在這個時間，結(jié)合我國合同法實踐和學(xué)者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權(quán)進(jìn)行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。
2 不安抗辯權(quán)的法律界定和立法淵源
2.1 不安抗辯權(quán)之法律界定
抗辯是一法律專用術(shù)語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進(jìn)行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權(quán),是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，也被稱為異議權(quán)。[1]其功能在于通過行使權(quán)利而使對方請求權(quán)消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件的情況下，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)（合同義務(wù)）的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)[3]或延遲抗辯權(quán)[4]。
不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。”[6]根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔(dān)保之前，暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進(jìn)了不安抗辯權(quán)這一合同制度。[7]
2.2 不安抗辯權(quán)之立法淵源
不安抗辯權(quán)是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認(rèn)。不安抗辯權(quán)真正源于德國法，《德國民法典》第321條規(guī)定:“因雙方契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付。”而法國學(xué)說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀(jì)羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學(xué)說出發(fā)，認(rèn)為一方的義務(wù)是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據(jù)。《法國民法典》第1613條規(guī)定:“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務(wù)法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權(quán)有所規(guī)定。
從上述各國和地區(qū)的法律規(guī)定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權(quán)制度，在不同國家和地區(qū)也不盡相同。法國側(cè)重保護(hù)賣方利益，規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，采用支付不能主義，而德國民法典規(guī)定則不限于買賣合同，只要是雙務(wù)合同即都適用，并不再拘泥于買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn)締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權(quán)的規(guī)定，不僅僅比法國法的規(guī)定更為廣泛，而且對于在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)的情況下對先給付義務(wù)人的合法權(quán)益保護(hù)更加有利，更符合現(xiàn)代民法學(xué)中的不安抗辯權(quán)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，相比之下，德國法的規(guī)定更為合理,[9]個人認(rèn)為這一觀點是有一定道理的。
相對于大陸法系的不安抗辯權(quán)制度，英美法也有保護(hù)先履行義務(wù)方的規(guī)定，只是稱之為預(yù)期違約制度，即所謂的“保護(hù)履行抗辯權(quán)”。其是從判例發(fā)展而來的：19世紀(jì)英國的法官首先在判例中創(chuàng)立了“履行期限未到也可以構(gòu)成違約”這樣一種規(guī)則，并以其為“先例”逐漸確認(rèn)了預(yù)期違約(anticipatory breach of contract)制度[10]；1853年，英國法院在審理“霍切斯特訴戴納陶爾案”（Hochster v. De La Tour案）[11]中首先確認(rèn)了明示預(yù)期違約規(guī)則；1894年，英國法院又在“辛格夫人訴辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中確立了默示預(yù)期違約規(guī)則。《美國統(tǒng)一商法典》在總結(jié)了英美國家的判例的基礎(chǔ)上，也明確采納了預(yù)期違約制度。[13]
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的上述理論，但其將預(yù)期違約分為預(yù)先根本違約和預(yù)先非根本違約，而不是分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。[14]就其內(nèi)容而言，與大陸法系的不安抗辯權(quán)相近似，都體現(xiàn)了合同法的公平精神。
在現(xiàn)行《合同法》實施之前，我國的《民法通則》、原《技術(shù)合同法》、原《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律都沒有對不安抗辯權(quán)作出規(guī)定，只有在原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條有類似不安抗辯權(quán)的規(guī)定[15]：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時,可以暫時中止履行合同,但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任。”但該條款沒有區(qū)分同時履行和異時履行，即實際涵蓋了同時履行抗辯權(quán)；此外，該條款不適用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其為在涉外經(jīng)濟(jì)交往中充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。然而，由于其它法律均未對不安抗辯權(quán)加以規(guī)定，因而對國內(nèi)市場主體的規(guī)范就暴露出相當(dāng)?shù)拿^(qū)，為一些不法交易主體提供了事后賴債以及規(guī)避法律的不良機會。因此，為全面規(guī)范合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)市場交易的公平與安全，我國現(xiàn)行《合同法》通過借鑒各國的立法經(jīng)驗，并結(jié)合本國立法實踐，在該法第68條、第69條對不安抗辯權(quán)作了比較明確的規(guī)定，填補了立法空白，并明確適用于各類經(jīng)濟(jì)合同。但現(xiàn)行《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定并非是十全十美的，其中也存在一些問題。[16]
現(xiàn)行《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”
3 不安抗辯權(quán)的適用條件
不安抗辯權(quán)不是在任何情況下都可以適用的，其適用是有嚴(yán)格條件的。按照傳統(tǒng)民法理論，不安抗辯權(quán)須具備以下兩個適用條件：一是相對人財產(chǎn)發(fā)生惡化；二是相對人財產(chǎn)惡化，有難為給付之虞。[17]而我國合同法68、69條規(guī)定也正符合這些要件，所以多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為我國這些規(guī)定屬于不安抗辯權(quán)。[18]不過，我國《合同法》未對其適用條件作具體規(guī)定，但通過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國的相關(guān)規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法國家有許多的不同之處。（這一點通過下面的論述自然明了）根據(jù)傳統(tǒng)民法的精神，并結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國《合同法》不安抗辯權(quán)的適用條件包括以下幾個方面：
（一）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。雖然《合同法》第68條并沒有規(guī)定同時履行抗辯權(quán)那樣將“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)”作為抗辯權(quán)適用的條件之一，但從不安抗辯權(quán)的內(nèi)容看它必須適用雙務(wù)合同，且可適用于各類雙務(wù)合同。[19]這不同于法國只將不安抗辯權(quán)限于買賣契約，而與德國法的規(guī)定相同。此外，不安抗辯權(quán)作為雙務(wù)合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)，并且這兩項債務(wù)具有對價關(guān)系。因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。同時，雙務(wù)合同必須是有效的，如果雙務(wù)合同無效，該合同中約定的權(quán)利義務(wù)均不受法律保護(hù)，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)也就沒有任何基礎(chǔ)和依據(jù)。
(二)不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同必須屬于異時履行。即合同當(dāng)事人雙方的債務(wù)履行，不在同一時間，一個在先，一個在后，這種異時履行是適用不安抗辯權(quán)的先決條件，而且必須由雙方當(dāng)事人事先特別約定。
(三)行使期間為合同生效后至先履行義務(wù)履行完畢之前。不安抗辯權(quán)是先履行方對后履行一方的履行抗辯，如果自己一方已經(jīng)履行完畢，對方不履行的，先履行方行使的應(yīng)是違約責(zé)任的追究權(quán)；如果對方已經(jīng)履行完畢，則合同關(guān)系消滅，也就不存在履行抗辯權(quán)的問題了。
（四）先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包含三個要素：
第一，合同成立后出現(xiàn)危及后履行方履約能力的惡化事實。至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，法國民法典以支付不能及準(zhǔn)支付不能為限[20]；德國民法典是以對待給付請求權(quán)因相對人的財產(chǎn)狀況根本的惡化而瀕于危殆為限 [21]。我國《合同法》第68條兼用列舉和概括兩種方式規(guī)定了后履行方出現(xiàn)危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產(chǎn)狀況惡化的情形：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（3）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽。同時，抽象地規(guī)定了“其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形”。該規(guī)定與德國和法國法相比顯然更加寬泛，其不僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產(chǎn)惡化，而且也包括其他導(dǎo)致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。
第二，后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。關(guān)于后履行方財產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經(jīng)存在財產(chǎn)惡化等危及對待給付的狀況，被奧地利民法所采納；二是在合同成立之后發(fā)生危及對待給付的惡化事實，這被德國、法國、瑞士以及意大利等國民法所采納。我國合同法雖然沒有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時，但是筆者認(rèn)為，在解釋時采用第二種立法例較為妥當(dāng)。主要理由為:如果締約時，后履行方就已發(fā)生財產(chǎn)減少并惡化的事實，先履行方往往可以基于重大誤解或欺詐而撤銷合同，即使沒有不安抗辯權(quán)，也照樣可以獲得法律救濟(jì)；而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護(hù)的必要。相反，締約之后出現(xiàn)危及對方履行能力的惡化事實，常常是先履行方所無法預(yù)料的，所以有必要給予其特別的法律保護(hù)。
第三，先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實負(fù)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。先履行方主張行使不安抗辯權(quán)，必須有確切證據(jù)后履行方喪失履行基礎(chǔ)，這是不安抗辯權(quán)適用的程序條件。[22]如果先履行一方無確切證據(jù)證明對方有危及后履行方履約能力的惡化事實情形而又中止履行的，則其行為不能視為在行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)屬違約行為，造成合同履行遲延或者無法繼續(xù)履行的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
（五）后履行方未為履行提供擔(dān)保。如果后履行方在財產(chǎn)狀況顯著惡化等情況出現(xiàn)時，提供了擔(dān)保，則其履行有了保障，先履行方就不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)；若后履行方提供擔(dān)保，根據(jù)合同法規(guī)定，中止履行方可以解除合同，但這一權(quán)利不是不安抗辯權(quán)本身所包含的（對這個問題，筆者將在文章的第四部分中加以論述）。同時，為追求雙務(wù)合同雙方利益的公平，也為另一方當(dāng)事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)兩項附隨的義務(wù)：(1)通知義務(wù)。這樣做，“是為了避免對方因此而受到損害。同時也便于另一方在獲此通知之后及時提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。”[23]；(2)對方提供適當(dāng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
4 不安抗辯權(quán)的法律效力（救濟(jì)）思考
在實踐中，如果具備了前文所述的適用條件，先履行方即取得不安抗辯權(quán)。先履行方行使不安抗辯權(quán)將對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生何種影響，這就是不安抗辯權(quán)的效力。從法律效果上看，不安抗辯權(quán)主要是為先履行一方的中止履行以合法性，產(chǎn)生阻卻違約的效力，即不安抗辯權(quán)的主要效力在于暫時中止合同的履行。
此外，筆者認(rèn)為，在不安抗辯權(quán)的法律效力問題上，還有一些問題值得思考和探討。在此，筆者結(jié)合《合同法》有關(guān)規(guī)定，主要對以下幾個問題加以論述：
4.1 關(guān)于履約擔(dān)保權(quán)問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔(dān)保？
對這一問題，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為不安抗辯權(quán)包括請求提供履約擔(dān)保權(quán)。筆者不同意這種觀點，并認(rèn)為不安抗辯權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括主動要求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利。理由如下：從法理上分析，抗辯權(quán)是一種對抗權(quán)，是權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權(quán)，因而請求權(quán)與抗辯權(quán)是處于對立位置上的。不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，其必然囿于抗辯權(quán)的性質(zhì)，與請求權(quán)不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權(quán)利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔(dān)保的權(quán)利，是不符合抗辯權(quán)性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規(guī)定為例，第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。”筆者認(rèn)為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，在其盡了通知義務(wù)后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權(quán)要求對方提供擔(dān)保或提前履約。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復(fù)履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當(dāng)然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。
4.2 關(guān)于解約權(quán)問題：即在不安抗辯權(quán)中，如果先履行方行使不安抗辯權(quán)，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保，那么先履行方有無解約權(quán)（解除合同的權(quán)利）呢？
對這個問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學(xué)說的通說，拒絕提出擔(dān)保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權(quán)。[24]對于先履行方是否有解約權(quán)，我國學(xué)者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學(xué)說的通說的觀點，認(rèn)為沒有解約權(quán)，認(rèn)為“不安抗辯權(quán)作為延緩的抗辯權(quán)的一種，只能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使，而不應(yīng)發(fā)生合同解除的效果，所以不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)包括合同的解除權(quán)”；[25]第二種觀點是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為先履行方享有“誠信解約權(quán)”，主張“如果相對人反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保，有背于誠實信用原則，經(jīng)過相當(dāng)期限后，應(yīng)認(rèn)先給付義務(wù)的人有解除權(quán)”。[26]
筆者認(rèn)為，從不安抗辯權(quán)的性質(zhì)上看，它是不應(yīng)當(dāng)包括屬于積極性權(quán)利的解除合同的權(quán)利，但是，德國判例與學(xué)說的通說，顯然是不利于周密地保護(hù)預(yù)見到他方不履行或不能履行的一方當(dāng)事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學(xué)者的觀點，即認(rèn)為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權(quán)”，這種解約權(quán)只是對不安抗辯權(quán)制度的補充，不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)的觀點，不認(rèn)為解除合同是不安抗辯的當(dāng)然權(quán)能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權(quán)”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保。不過，這里的“反復(fù)”認(rèn)定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權(quán)”的行使還存在一定風(fēng)險的。
此外，我們也應(yīng)該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔(dān)保，對方也無反復(fù)提出給付或拒絕提出擔(dān)保的情形，在無行使“誠信解約權(quán)”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟(jì)方式？依據(jù)何在？雖然不安抗辯權(quán)從本質(zhì)上講是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認(rèn)為可以主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度結(jié)合運用。[27]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”的規(guī)定其實就是將不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約的結(jié)合，賦予了合同當(dāng)事人解約權(quán)。[28]
4.3 關(guān)于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權(quán)并最終解除合同后，如何對先履行方加以進(jìn)一步救濟(jì)的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利？
損害賠償是各國法律普遍確認(rèn)的一種違約救濟(jì)方法。損害賠償是受害人發(fā)生了實際損失才能采用這種救濟(jì)方法，正如臺灣學(xué)者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[29]但是，大陸法因為沒有明確規(guī)定行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，自然也沒有規(guī)定要求違約損害賠償?shù)臋?quán)利。
《合同法》也沒有規(guī)定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利，但是這種有始無終的救濟(jì)顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學(xué)的角度來講，筆者認(rèn)為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔(dān)保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務(wù)，構(gòu)成“以行為表明其將不履行合同義務(wù)”，從而有合同法第108條之適用。可見，我國合同法的不安抗辯權(quán)制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權(quán)制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的結(jié)合運用的結(jié)果。
另外，筆者認(rèn)為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人獲得“誠信解約權(quán)”時，的確造成了行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人實際損失的話，其就應(yīng)該賠償對方因自己的行為而導(dǎo)致的損失。
5 不安抗辯權(quán)制度的合理性思考
5.1 不安抗辯權(quán)制度確立的實踐上的必要性
不安抗辯權(quán)制度并不是純粹的法律邏輯的產(chǎn)物。它能在大陸法上產(chǎn)生和發(fā)展，并為眾多國家合同立法所采納，甚至對各國的產(chǎn)生深刻的影響，最重要的原因并不在于它有理論上的合理性，而在于它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望借合同法張揚的價值目標(biāo)的契合。
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