[ 陳瑞華 ]——(2012-5-2) / 已閱17987次
與“強制性排除”不同，“自由裁量的排除”又稱為“相對的排除”，主要適用于那些取證方式違法性不嚴重的非法證據，法庭在決定是否排除非法證據方面擁有一定的自由裁量權。法庭在適用“自由裁量的排除”規則時，通常會要求申請排除非法證據的一方，就非法取證事實承擔證明責任，否則，法庭就不會對有關證據取得的合法性問題予以審查。這是因為，“自由裁量的排除”規則所針對的違法取證行為并沒有侵犯重大的利益，也一般不會造成特別嚴重的后果，因此在證明責任的確定上應當與“強制性的排除”有所區別。不僅如此，法官在適用“自由裁量的排除”規則時通常不會作出自動排除的決定，而要對多方面的因素加以考慮，對多種利益加以權衡，而要說服法官作出排除非法證據的決定，申請方顯然就需要承擔更多的證明責任。而在無法說服法官排除非法證據時，申請方則需要承擔“敗訴”的風險。至于被申請排除非法證據的另一方，則沒有義務承擔證明該證據取得合法性的責任。正是由于這一原因，《非法證據排除規定》針對非法物證、書證所確立的“自由裁量的排除”規則，在適用時就應作以下理解：被告方對物證、書證提出排除非法證據申請的，應當證明偵查人員取得該物證、書證的過程“明顯違反法律規定”，同時還要證明法庭假如采納了該項物證、書證，就“可能影響審判的公正性”。只有對這兩點證明到“優勢證據”的程度，法庭才會作出排除非法證據的裁決。很顯然，這是與民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”大體一致的證明責任分配原則。
而在適用“可補正的排除”規則的場合下，法庭所要確定的是偵查人員在搜集證據過程中是否存在“程序上的瑕疵”，并且這些瑕疵能否經過辦案人員的補正或者合理解釋得到“治愈”。在這兩方面，法庭如果都得出了肯定的結論，就可以不作出排除非法證據的決定。相對于“強制性的排除”和“自由裁量的排除”而言，“可補正的排除”在適用上受到更為嚴格的限制，有著更高的法律門檻要求。至少，這類排除規則所針對的大都是違法情節更為輕微的非法偵查行為，偵查人員的取證行為無論是從侵害的利益、造成的后果還是從違反法律程序的嚴重程度來看，都不屬于需要嚴厲制裁的對象。對于這類程序瑕疵，法律不提倡采取動輒排除的制裁方式，而優先考慮給予辦案人員對程序瑕疵加以必要補救或者給出合理解釋的機會。這樣，申請方就有義務證明辦案人員沒有對有關程序瑕疵進行補救，例如沒有在消除程序錯誤的前提下重新搜集證據等，或者需要證明辦案人員對該程序瑕疵的出現沒有給出合理的解釋或說明。如果申請方對這些事實能夠證明到“優勢證據”的程度，法庭仍然可以作出排除非法證據的決定。否則，法庭就可以程序瑕疵得到補救或者得到合理解釋或說明為由，作出拒絕排除非法證據的裁決。
由此可見，在非法證據排除規則的適用過程中，中國法律其實確立了三種證明責任分配規則：一是證明責任倒置規則，主要適用于被告人供述取得的合法性問題的證明，以被告方承擔初步的證明責任、法庭對被告人供述取得的合法性產生疑問為前提；二是由“舉證方”承擔證明責任的規則，主要適用于書面證言和書面被害人陳述，以對方對該證據的合法性提出合理異議為前提；三是誰主張，誰舉證的規則，也就是在適用“自由裁量的排除”和“可補正的排除”的場合下，由提出排除非法證據申請的一方，對該證據的非法性承擔證明責任。
五、結論
迄今為止，中國法律只在非法證據排除規則的適用問題上確立了程序性裁判機制。這既是一種重大的制度突破，也屬于刑事程序領域的一大缺憾。作為一種制度突破，法院圍繞著偵查行為的合法性問題構建了一種司法審查機制，并給予控辯雙方就此程序問題展開舉證、質證和辯論的機會。相對于以往以實體性裁判為中心的刑事審判格局而言，這一司法審查機制的出現，標志著刑事程序的可訴性得到法律的確認。當然，這種程序性裁判機制目前還主要適用于非法證據排除問題，而對于其他程序性爭議問題，如回避、管轄變更、延期審理、證人資格、重新鑒定、證據展示等問題，中國法律還沒有確立任何形式的程序性裁判機制。這不能不說是一種制度上的缺憾。
本文研究的是程序性裁判中的證據規則問題。其實，對于控辯雙方提出申請的大多數程序性爭議問題，中國法院都會作出是否采納或支持的裁判結論。從這個角度來說，法院已經大體確立了專門針對程序性爭議的裁判制度。但是，中國法院盡管會作出“程序性裁判結論”，卻沒有建立一種足以保證控辯雙方有效參與的“程序性裁判機制”。對于大多數程序性爭議問題，法院通常按照行政審批的方式加以裁決，而沒有給予控辯雙方加以舉證、質證和辯論的機會。結果，在程序性爭議的解決方面，法院只給出“程序性裁判的結果”，而沒有舉行“程序性聽證的過程”。由此，在程序性爭議事實是否存在的問題上，法院并沒有將其納入司法證明的對象，也不可能圍繞這一問題構建證明責任和證明標準的規則體系。
非法證據排除規則的適用經驗表明，只有將某一程序性爭議納入程序性聽證的范圍，法院才能圍繞著該項程序問題構建專門的證據規則。在由控辯雙方直接參與的程序性裁判過程中，程序性爭議事實成為司法證明的對象，法庭在控辯雙方之間劃分了證明責任——也就是在事實不明時分配敗訴風險的機制，確定了足以說服法官支持某項訴訟請求的證明標準。不僅如此，只有在專門舉行的程序性聽證過程中，法庭對于控辯雙方的證據才能確立專門的證據準入資格，適用相應的證據排除規則。概而言之，在時間順序上，先有程序性聽證機制的建立，然后才能有專門證據規則存在的基本空間。而在那些尚未建立程序性裁判機制的領域，法院注定只能按照行政化的裁判方式解決程序性爭議，證據規則的建立和施行都是沒有制度根基的。在這一方面，諸如回避、管轄、證人資格、延期審理、重新鑒定、證據展示、證據保全、強制措施、羈押期限等諸多方面的程序性爭議問題，由于沒有確立專門的程序性裁判機制，因此難以建立專門的證據規則。
非法證據排除規則的適用程序表明，對于未來的程序性裁判活動，需要確立一種有別于實體性裁判的證據規則。在程序性裁判過程中，由于不存在法院任意定罪的危險，無罪推定的原則并不適用，由無罪推定所引發的一系列司法證明規則也沒有發生作用的前提。對于程序性爭議事實的認定，法院原則上遵循自由證明的理念，而不是對證據方法、證明程序和證明標準設置過于嚴格的要求。在控辯雙方證據的準入資格問題上，法院可以適用較為寬松的證據能力要求，重在強調證據的相關性和可靠性，而一般不適用證據排除規則。而在證明責任的分配問題上，法院原則上遵循“誰主張，誰舉證”這一民事訴訟的普通證明規則。但對于一些特定的程序性爭議問題，例如被告人供述的合法性問題，由于面臨控辯雙方的舉證能力無法勢均力敵的問題，因此可以引入“證明責任倒置”的制度安排，以便平衡控辯雙方原本不平等的訴訟地位。在證明標準的設定上，除了前面所說的被告人供述的自愿性問題需要達到最高證明標準以外，通常適用民事訴訟中的“優勢證據”標準，也就足夠了。在司法證明的方法和程序上，除了對一些存在重大事實爭議的問題以外，原則上不需要舉行直接、言詞的法庭審理程序，而最多聽取控辯雙方的當庭辯論即可。當然，在控辯雙方不提出異議的場合下，法庭也可以不經過聽證程序，而直接對程序性爭議作出裁決結論。
注釋:
[1]有關1996年刑事審判方式改革的評論，參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第159頁及以下。
[2]有關相對獨立的量刑程序，可參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，第1頁及以下。
[3] 根據中國刑事訴訟制度，對于一審法院所作的未生效“判決”或“裁定”，當事人有權提出上訴，檢察機關可以提出抗訴。但對于一審法院所作的“決定”，無論是當事人還是檢察機關，都無法獲得啟動二審程序的機會。無論是刑事訴訟法還是司法解釋，都要求法院在處理諸如管轄、回避、延期審理、辯護等方面的程序性爭議問題時，不經過司法裁判程序就可以作出“決定”。而這些“決定”，恰恰規避了法定的上訴和抗訴程序，成為一種不可救濟的司法裁判行為。
[4]有關中國新確立的非法證據排除規則，可參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。
[5]出版社2010年版，第
[6]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第233頁及以下。177頁及以下。
[7]參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第46、115、294頁。
[8]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2004年版，第414頁。
[9] See Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，pp.570-583.另參見[美]愛倫.豪切斯泰勒.斯黛麗、南希.弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第76頁及以下。
[10]See Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition，p.196；JohnSprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition，pp.150-151，pp.280-282.
[11]參見注[7]，第32頁及以下。
[12]參見注[6]。
[13]在曾經引起舉國關注的劉涌案件中，最高人民法院在再審判決書中，就采納了這種裁判方式。根據該法院的判決書，沈陽公安機關的預審人員、監管人員、看守人員證明“公安機關未對劉涌及其同案被告人刑訊逼供”的說明材料，就被直接作為否定劉涌等被告人所說的存在刑訊逼供事實的證據。參見最高人民法院（2003）刑提字刑事判決書，載《法制日報》，2003年12月24日。
[14] 有關這方面的論證，可參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。
【主要參考文獻】
1.陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版。
2.林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2004年版。
3.Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999.
4.Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act 1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition.
5.John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition.
（陳瑞華 北京大學法學院 教授 ）
出處:《法學家》2011年第3期
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