[ 張旭科 ]——(2003-9-30) / 已閱19488次
不安抗辯權(quán)的法律救濟(jì)思考
張旭科 孫佳楣
不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)[1]，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對(duì)方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有對(duì)待履行或者提供擔(dān)保之前，暫時(shí)中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。在性質(zhì)上屬于一時(shí)抗辯權(quán)[2]或延遲抗辯權(quán)[3]。筆者認(rèn)為，結(jié)合《合同法》有關(guān)規(guī)定，在不安抗辯權(quán)的法律救濟(jì)問題上，還有以下幾個(gè)問題值得思考和探討：
一、關(guān)于履約擔(dān)保權(quán)問題：即先履行方暫時(shí)中止合同的履行后，是否可以請(qǐng)求后履行方提供履約擔(dān)保？
對(duì)這一問題，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為不安抗辯權(quán)包括請(qǐng)求提供履約擔(dān)保權(quán)。筆者不同意這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為不安抗辯權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括主動(dòng)要求對(duì)方提供履約擔(dān)保的權(quán)利。理由如下：從法理上分析，抗辯權(quán)是一種對(duì)抗權(quán)，是權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請(qǐng)求，始得對(duì)其行使抗辯權(quán)，因而請(qǐng)求權(quán)與抗辯權(quán)是處于對(duì)立位置上的。不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，其必然囿于抗辯權(quán)的性質(zhì)，與請(qǐng)求權(quán)不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權(quán)利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時(shí)，可以要求提供其履約擔(dān)保的權(quán)利，是不符合抗辯權(quán)性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規(guī)定為例，第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行�！惫P者認(rèn)為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行人沒有獲得請(qǐng)求對(duì)方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，在其盡了通知義務(wù)后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權(quán)要求對(duì)方提供擔(dān)�；蛱崆奥募s。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因?yàn)樵诤舐男蟹铰男衅谙迣弥燎埃渎募s能力降低難為給付，可能只是暫時(shí)的，在履行期限到來時(shí)可能恢復(fù)履行能力，如果這時(shí)中止履行人可以請(qǐng)求對(duì)方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，這對(duì)對(duì)方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當(dāng)然，后履行方為了避免對(duì)方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。
二、關(guān)于解約權(quán)問題：即在不安抗辯權(quán)中，如果先履行方行使不安抗辯權(quán)，而相對(duì)人（即對(duì)方）拒絕對(duì)待給付或提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保，那么先履行方有無解約權(quán)（解除合同的權(quán)利）呢？
對(duì)這個(gè)問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學(xué)說的通說，拒絕提出擔(dān)保，不使對(duì)方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權(quán)。[4]對(duì)于先履行方是否有解約權(quán)，我國學(xué)者有以下兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)贊成德國判例與學(xué)說的通說的觀點(diǎn)，認(rèn)為沒有解約權(quán)，認(rèn)為“不安抗辯權(quán)作為延緩的抗辯權(quán)的一種，只能使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使，而不應(yīng)發(fā)生合同解除的效果，所以不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)包括合同的解除權(quán)”；[5]第二種觀點(diǎn)是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為先履行方享有“誠信解約權(quán)”，主張“如果相對(duì)人反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保，有背于誠實(shí)信用原則，經(jīng)過相當(dāng)期限后，應(yīng)認(rèn)先給付義務(wù)的人有解除權(quán)”。[6]
筆者認(rèn)為，從不安抗辯權(quán)的性質(zhì)上看，它是不應(yīng)當(dāng)包括屬于積極性權(quán)利的解除合同的權(quán)利，但是，德國判例與學(xué)說的通說，顯然是不利于周密地保護(hù)預(yù)見到他方不履行或不能履行的一方當(dāng)事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學(xué)者的觀點(diǎn)，即認(rèn)為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權(quán)”，這種解約權(quán)只是對(duì)不安抗辯權(quán)制度的補(bǔ)充，不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展。與此同時(shí)，筆者也堅(jiān)持不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)的觀點(diǎn)，不認(rèn)為解除合同是不安抗辯的當(dāng)然權(quán)能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權(quán)”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對(duì)方反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保。不過，這里的“反復(fù)”認(rèn)定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權(quán)”的行使還存在一定風(fēng)險(xiǎn)的。
此外，我們也應(yīng)該看到，若對(duì)方是的確無履行能力或拒絕提供擔(dān)保，對(duì)方也無反復(fù)提出給付或拒絕提出擔(dān)保的情形，在無行使“誠信解約權(quán)”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟(jì)方式？依據(jù)何在？雖然不安抗辯權(quán)從本質(zhì)上講是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之抗辯權(quán)，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認(rèn)為可以主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度結(jié)合運(yùn)用。[7]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”的規(guī)定其實(shí)就是將不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約的結(jié)合，賦予了合同當(dāng)事人解約權(quán)。[8]
三、關(guān)于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權(quán)并最終解除合同后，如何對(duì)先履行方加以進(jìn)一步救濟(jì)的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利？
損害賠償是各國法律普遍確認(rèn)的一種違約救濟(jì)方法。損害賠償是受害人發(fā)生了實(shí)際損失才能采用這種救濟(jì)方法，正如臺(tái)灣學(xué)者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[9]但是，大陸法因?yàn)闆]有明確規(guī)定行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，自然也沒有規(guī)定要求違約損害賠償?shù)臋?quán)利。
《合同法》也沒有規(guī)定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利，但是這種有始無終的救濟(jì)顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學(xué)的角度來講，筆者認(rèn)為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔(dān)保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務(wù)，構(gòu)成“以行為表明其將不履行合同義務(wù)”，從而有合同法第108條之適用。可見，我國合同法的不安抗辯權(quán)制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權(quán)制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的結(jié)合運(yùn)用的結(jié)果。
另外，筆者認(rèn)為，如果對(duì)方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人獲得“誠信解約權(quán)”時(shí)，的確造成了行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人實(shí)際損失的話，其就應(yīng)該賠償對(duì)方因自己的行為而導(dǎo)致的損失。
注釋：
[1] 蘇惠祥.中國當(dāng)代合同法論.吉林：吉林大學(xué)出版社，1992：164。也有的學(xué)者將不安抗辯權(quán)稱為異時(shí)履行抗辯權(quán)，參見劉瑞復(fù).合同法通論.北京：群眾出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：335
[3] 王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán).北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：356
[5] 王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個(gè)問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：591
[7] 不過，這種結(jié)合并不是完美的，在我國合同法中不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的規(guī)定存在著沖突與矛盾的。這一點(diǎn)，筆者將在文章的第六部分中加以論述。
[8] 對(duì)此，筆者認(rèn)為王利明教授的觀點(diǎn)很精辟，他認(rèn)為，《合同法》69條之“解除合同”之規(guī)定，已不是對(duì)不安抗辯權(quán)做出的規(guī)定，而是對(duì)預(yù)期毀約所做出的規(guī)定，并認(rèn)為《合同法》第108條所提及的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，實(shí)際上就是指在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保行為，此種行為屬于默示預(yù)期違約行為。參見王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個(gè)問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.損害賠償法原理.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：7
聯(lián)系地址：浙江省湖州市蓮花莊3號(hào)安全機(jī)務(wù)處（313000）
電子油箱：ekelv@sina.com
