[ 梁志文 ]——(2012-5-24) / 已閱17349次
其二，防衛性專利購買基金(defensive patenting fund)。有些NPE購買專利的目的出于防御，為其投資者提供策略性服務。一般而言，此類基金的成員常常是大型產品生產企業，意在清除其產品上市面臨的專利風險。盡管此類基金運營模式各異，但其共同點是:通過購買專利而降低其投資者專利訴訟和許可費用成本。[14]因此，此類基金的主要優點是通過聯營方式降低了其單個成員的專利許可成本，并使得其作為個體和集體都能獲得利益的最大化。美國現今最大的專利購買基金是RPX，截至2010年2月，它擁有35個成員，花費了20多億美元購買了1300多項高技術領域的專利權，然后許可其成員永久使用，而RPX保留對這些專利的再次轉讓或許可的權利。[2]
其三，風險投資公司。由微軟公司參與投資的智力風險(Intellectual Ventures)公司是另一種類型的專利購買者。該公司自2000年建立以來，花費50多億美元購買了三萬多個專利，為其投資的四個基金和一家起步公司提供了專利支持。該公司購買大量專利并形成專利組合，其目的既是出于防衛，也出于許可。它不僅對其成員發布許可，也向第三方發布許可。[14]該公司購買、開發和許可專利的目的還包括將技術作為出資來促進專利商業化，有時也會對某些生產者進行專利訴訟。[2]
其四，研發企業。純粹從事技術研究、開發的企業也屬于NPE的一類。最常見的研發者是大學。由大學擁有的專利權通常是為了獲得許可費用，或為技術轉讓提供便利，有時也會通過訴訟來行使其權利。除了大學，也有大量純粹從事技術研發的企業，它們為制造商提供最先進的技術，但自己并不從事生產行為。與PAE不同的是，它們的主要業務是進行新技術的開發，從事的專利許可活動是其獲取研發投入和利潤的主要來源。[2]美國高通(Qualcomm)公司和美國生物基因公司就是其中的例子。[15]高通公司現在收入約30億美元，其中約8億美元來自于專利許可費。CDMA技術沒有得到專利保護，高通公司就不可能實現這樣的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司，其成立以后的最初15年中，沒有制造或銷售任何有形產品，而是向其他公司出售科學家的研究成果。這樣就使生物基因公司能夠專注于其最擅長的研究開發工作，而不是市場營銷。
其五，起步公司。一般來說，起步公司追求其產品的研發和商業化，但常指產品成功上市前的公司，也包括未能取得成功的公司，因而其常常并不積極實施其專利，而處于為實施專利做準備的階段。起步公司常常由少數發起人或幾個自然人運營，也包括由某發明人發起建立的情形。起步公司申請專利的目的主要在于防止他人復制其發明或獲得經濟回報。與PAE不同的是，它們并不是以專利許可為其獲取經濟回報的主要來源。[2]
根據專利權的獲取途徑，上述非實施企業可以分為兩大類型:購買專利的非實施企業、研發獲取的非實施企業。對于前者而言，通過購買而形成的專利組合并非是問題專利的集合，相反，它們往往是高質量、高價值專利的組合;而對于后者而言，專利權的獲取和維護確實為激勵創新所需。
四、專利價值在于保障創新者的競爭優勢
(一)專利組合的形成是專利制度激勵專利競賽有意而為的結果
作為進攻之矛的專利往往是高質量、高價值的專利，而專利的平均價值非常低。這是否意味著，用于防衛性目的、占絕大多數的“沉默”專利就是價值非常低的呢?此時，仍然存在的疑問有:大量申請和維持專利權需要耗費巨額資金，而獲取專利權的目的僅在于采取交叉許可使得產品競爭者能夠確保自己的營業自由;但競爭者為何不更理性的選擇降低專利武器的儲備?因為這樣既節省了由于專利審查所引起的行政成本，也節省企業的運營成本。
對于這一問題，萊姆里(Mark A．Lemley)教授的回答是:大量專利申請案的出現或得到授權，是專利制度有意而為的結果。授予第一個實現發明的人以專利權，并不僅僅是對一個競爭者的激勵，它還可能是對不同的競爭者予以激勵的、更復雜的一套機制，這涉及到競爭者自身對其他競爭者相互關系的認識。質言之，專利權對創新所提供的激勵作用必須通過專利競賽這一事實來予以審視。[16]專利制度對于競爭者而言會產生胡蘿卜和大棒的效果。傳統理論將專利制度視為胡蘿卜，懸掛在發明人的面前以誘致更多投資到研究開發上來。專利競賽理論改變了這一胡蘿卜的性質:專利權不是對成功做出的發明的回報，而是獲得這一胡蘿卜(專利權)的一些機會。競賽的獲勝者將得到胡蘿卜，而失敗者將一無所有。[16]
這使得專利激勵的評估更為復雜，但并未徹底顛覆傳統激勵理論的基本假設。因為專利競賽中的失敗者將需要支付許可使用費，或者完全被排除出該市場，專利制度的這一大棒效應在理論上體現了與激勵發明理論的重要區別。后者僅關注單一的發明人，這個假設的發明人做出了其他人所不能做出的技術貢獻。專利競賽理論引入了多個發明人的概念，強調專利制度所提供的激勵機制包括了積極和消極兩個方面:意圖獲得對下游產品改進予以控制或巨大回報機會的競賽者關注的是積極激勵(胡蘿卜)，而擔心競爭失敗的競賽者關注的是消極激勵(大棒)。發明人并非為專利制度提供的壟斷權所誘導，而是因為擔心在專利競賽中失敗而被排除出競爭市場。即使是那些并不在意利用其競賽勝出的專利權將其競爭者排除出競爭市場的專利競賽者，也非常關心被其他人利用專利權而排除出該競爭市場，在最低程度上，他們希望獲得營業自由。因而，專利制度很可能不是胡蘿卜，而是大棒。專利權本身可能并不是可取的;人們申請專利是因為通過競賽來獲取能夠避免被排除出相關市場。[16]因此萊姆里教授也認為，很多專利競賽的參與者是為了獲得經濟上的安全性，或者自由經營、不受他人干預而申請專利的。這與專利組合理論所主張的相似，即大量專利權僅是為了防御目的而申請。
萊姆里教授認為，專利競賽最少具有三個方面的重要價值:[16]
首先，與沒有專利競賽的情況相比，專利競賽會加快創新的步伐，從而導致發明會更快地做出來;因為專利保護期是以申請日起算的，這也會導致專利更快地進入公有領域。盡管專利競賽可能或不可能導致本可用于新發明的投資被浪費，但社會從更快地獲得新發明和新發明更快地進入公有領域中獲益。因為發明是累積性的，這就意味著對其予以改進也會變得更快。同時，大量專利申請案的出現，意味著大量實用性、創造性的技術信息被公開，因而公眾所能獲得的技術信息在質和量上都有實質性的增多，促進了創新技術擴散，而技術擴散被認為是創新技術實現其社會價值的根本來源。[4]
其次，指責專利競賽產生資源浪費的前提是，所有人的發明人同時以同樣的方法實現了同樣的發明設想。但是，這一假設常常不符合事實。發明人常常對同一問題的解決發明出不同的方法，這些不同的方法都將對社會做出自己的貢獻，這是單個發明人做出的單一解決方案所不可能實現的。例如，為解決人用飛行器的動力問題，噴氣式飛機和直升機就是對這一問題的不同解決方案。即使是替代性的解決方案，因其提供了有價值的競爭，也是有利于社會利益的。況且，不同的解決方案還有其特別適用的環境。例如，某一藥品對有些病人可能特別有效，即使它和其它藥品具有同樣的療效。有些消費者特別喜歡某一食物，即使其營養價值和其它產品是等同的。此外，不同的發明還會為不同的改進提供不同的平臺。事實上，許多有重大價值的發明就是來自于已有技術中未被認識到的新應用。
第三，發明人在最后期限的壓力下可能會工作得更有效率。誠如俗語所說，需要是發明之母。競爭，而不是壟斷，加速技術創新。人們更快地獲得創新是因為競爭壓力的結果，同樣，獲得更好質量的創意也常常是競爭的結果。盡管很難去測度競賽所發揮的作用為幾何，獨立發明的存在似乎可推斷:即使沒有競賽，發明也會在某個時候為某一發明人做出來。但是，至少下列情形是存在的:如果沒有競爭的壓力，相互競賽的當事人就可能永遠都不會獲得新發明。而且，專利競賽也使得大多數公司積極尋求專利的保護，而不是運用商業秘密或其他的方式來保護創新技術。這就意味著通過專利制度來促進創新技術的擴散是有效的，也意味著專利制度的政策變遷會對技術創新產生實質性影響。[4]
(二)專利組合的價值就在于它合理體現了創新者的技術貢獻
產品競爭市場上的專利競賽導致了技術進步日新月異;但絕大多數的技術進步屬于累積性創新。模仿創新國家所進行的創新大多是后續創新(follow－on innovation)或改進發明。專利制度并不禁止后續創新行為，改進發明不僅是與基礎發明相競爭的技術，而且也是促進基礎發明商業化的必要途徑之一，因為對產品的不斷改善推進了發明的商業化，促進了消費者福利，也增強了產品的競爭力。例如，用電流來創造白熾燈的發明在1801年由英國化學家漢弗萊·戴維首創;此后，法國化學家約瑟夫·萬斯和美國發明家托馬斯·愛迪生在此基礎上使用真空管中的鎢絲制造了可用燈泡，使得該發明得以商業化成功。此外，配套技術的完善是發明商業化成功的重要條件，對發明的周邊產品進行創新是完善配套技術的重要途徑。因此，專利法允許改進發明同基礎發明一樣，可以獲得專利權。而通過對改進發明的專利競賽，正是專利制度促進技術進步的重要體現。
但是，, , 基礎發明人如何保證自己的競爭優勢?市場又如何區分真正的創新者和搭便車的模仿者?從保障專利權人的營業自由之角度，信號(signal)理論提供了合理的解釋。該理論認為，專利權的固有價值不在于它們賦予給發明人的排他權，而是具有作為可靠信號(credible signals)的能力。人們“花費了大量的筆墨討論(專利)法律規則是否授予了最佳的排他權，而不曾考慮并審視所有的專利功能”。專利制度不是信息私有化的機制，而是降低專利權人與觀察者(observer)之間信息不對稱的制度。在某些情況中，專利的信息功能對權利人而言，可能比權利的實質內容(substance ofthe rights)更重要。那么，專利究竟傳遞了哪些信息?龍(Clarisa Long)教授認為，主要包括兩類信息:與專利發明有關的信息和與獲得專利的公司有關的信息。[17]她首先指出在公開出版的專利文獻里有關于發明的豐富信息，因為法律為保證這些信息的準確性而對故意欺詐的申請人會有嚴厲的懲罰，觀察者因而確信專利文獻中的信息是可靠的。她還指出，如果公司擁有的專利總數與其他諸如智力資本等難以測度的公司特質(attribute)為正相關關系的話，專利數量將會被視為對這些特質的代表而傳遞給觀察者。認識到這一點，企業就會采取專利組合策略而申請大量的專利。因為專利權的獲取成本昂貴，低質量的企業將很難模仿高質量公司的專利信號。
因此，我們的基本結論是:專利競賽促進了技術進步，基礎發明人和改進發明人通過專利組合策略來形成其自身的技術優勢，在產品競爭者之間傳遞了作為創新者而不是模仿者的地位。專利組合策略是對某一技術上不同的改進成果所形成的技術組合，由于低創造性的模仿者不能具備持續性改進創新的條件，獲取大批量專利權的經營策略難以為其所采取。因此，盡管大批量的專利權中有部分專利所具有的商業價值并不明顯，但整體上其傳遞的創新功能無疑是專利價值的真正所在。
五、專利價值之謎的中國之解
盡管建設創新型社會、實施知識產權戰略成為我國宏觀國家戰略的重要組成部分，但毫無疑問，我國仍然普遍缺乏破壞性創新這一事實。同時，相比微軟等企業，我國絕大多數競爭市場上的企業只是中小型企業，它們能負擔專利組合策略所需要的成本嗎?更進一步的問題是:專利組合策略是否會阻礙我國的模仿創新戰略?是否會對中小型企業的創新活動產生阻礙?
(一)培育并形成我國企業的專利組合
作為市場競爭的重要形態，專利權的競爭事關企業的生存。盡管對于為獲取營業自由而實施專利組合策略的企業而言，市場參與者的理性選擇是僅對必要技術申請專利，因為這就可以避免獲取和維護大量專利權而產生的巨大成本;但是，由于專利制度難以準確區分產品市場上的創新者和模仿者，專利組合策略就得以用來發揮確認創新者的作用。并且，在競爭者普遍采納專利組合策略的背景下，僅對必要技術申請專利也會產生囚徒困境的后果。即，盡管所有產品市場上的創新者都能夠受益于僅對必要技術申請專利這一事實，但這一策略的采納者在面臨對非必要技術也申請專利并持有大量專利的市場參與者時，將面臨競爭劣勢。因此，市場參與者選擇的次優策略是對所有創新技術均申請專利，從而形成自己的專利組合。
這一結論對于我國企業的專利戰略具有重要啟示。專利組合具有超級專利的功能，僅單個專利的無效或單個專利的價值較低，將不會影響整個交易的進行。因此，組建自己的專利組合是維護市場參與者營業自由的必要策略。大量專利權的形成并非針對產品的必要技術，這就意味著:即使對于已經為必要技術專利所覆蓋的產品市場而言，任何對產品的改進均還有獲取專利的可能。如果這些產品改進所獲取的專利能夠形成一定數量，就有可能產生與必要技術專利相匹配的市場控制力，從而獲得與必要技術專利權人進行交叉許可的資格。產品市場上的追隨者也會進行必要的創新，它通過針對非必要技術獲取和維持大批量的、低成本的專利，也能夠獲得市場進入的資格。我國大多數企業屬于產品市場的追隨者，其實施專利組合策略可以從兩方面予以突破。
第一，在進入市場的初期階段，應該強調專利的密集度(patent intensity)。即，采取在單位研發投入中獲取盡可能多專利(專利數/研發投入數)的策略，對企業在任何的產品改進方面獲取和維護專利權，實現專利權數量的擴張。藍色巨人IBM也是采取如此策略來建立其巨大的專利組合。IBM在其面臨經濟最困難的1993年改變了其營銷策略:實質性地從公司的知識產權中獲得利益，它要求研究人員更多地進行針對具體產品的研究活動，在降低公司研發預算的同時，啟動了增加專利申請的項目。[4]我國的高科技企業華為也是通過實施專利組合策略形成了自己的競爭優勢。但是，當能夠覆蓋競爭產品的專利權數量達到一定程度時，應該從強調專利權數量轉向強調專利權質量。因為當專利數量達到一定程度之后，其量的增加并不具有顯著的經濟效用，但會增加企業的資金負擔。
第二，在專利訴訟過程中，通過購買必要技術專利而增加專利組合的質量取得交叉許可。在2007年惠普公司針對明基公司的專利訴訟中，后者從產業技術研究院(一家臺灣地區的研究機構)購買了相關專利并提出了專利侵權的反訴，雙方在2008年年中和解。2002年發生的東芝公司訴三星公司侵犯專利權的案件中，后者從一家即將破產的公司購買了一項專利，通過反訴而獲得了和解。[2]專利組合策略可以作為防衛之盾，保障企業的營業自由。但是，大量專利權的獲取和維護需要花費巨大的成本。因此，從某種程度上講，專利制度將越來越有利于規模巨大、資金雄厚的市場參與者。在我國，絕大多數產品市場上的競爭者資金并不雄厚，因而需要國家采取必要的措施來鼓勵企業建立自己的專利組合。《國家知識產權戰略綱要》第11段規定:“運用財政、金融、投資、政府采購政策和產業、能源、環境保護政策，引導和支持市場主體創造和運用知識產權。”從經濟支持上來說，就是要通過稅收優惠、貸款等融資優惠、高新企業認定，以及政府采購等方式，對符合一定標準的專利組合持有者給予政策扶持。通過專利申請費用的減免也可以達到鼓勵企業建立專利組合的目的。例如，可以規定在相同或類似產品上申請專利達到一定數量的企業可以優惠相應的專利申請費、專利維持費等。除此之外，國家還應該鼓勵企業充分挖掘專利組合中的價值礦藏。《國家知識產權戰略綱要》第12段規定:“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。”即，國家通過相應的制度建設來推動企業進行專利許可，從而獲取相應的創新回報。
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